II. Пред-понимание и аргументы

Философия права, как философия, является общей и систематической рефлексией, подобно философии в целом, она также имеет норматив­ное, аналитическое, и холистическое измерения. Ее специфическое отличие (differentia specifica) заключается в ее предмете – праве. Философия права обычно не занимается непосредственно решением вопросов о том, что существует, что должно быть сделано или что является добром, и что может быть познано, она рассматривает дан­ные вопросы применительно к праву. Форму­ли­ровать эти вопросы – это спрашивать о сущно­сти права. Из этого естественно следует опреде­ление философии права как рассуждения о при­роде права.

Такое определение, однако, порождает про­блему. Это проблема круга в определении, по­скольку, с одной стороны, философия права не может быть определена без использования поня­тия права, тогда как, с другой стороны, она при­звана рассуждать о природе права, объясняя, что такое право. Как философия права может при­ступить к исследованию вопроса, что такое право, когда невозможно сказать, что такое фи­лософия права, не зная, что такое право? В на­шем случае, однако, круг в определении имеет не негативный, а позитивный характер. Он есть не что иное как версия герменевтического круга, и следовательно, к его решению нужно подойти так же, как и в любом другом аналогичном слу­чае – начать с пред-понимания, основанного на устоявшейся практике, и разрабатывать про­блему с помощью критической и систематичес­кой рефлексии.

Пред-понимание права – не только пред-по­нимание самого по себе очень сложного объе­кта. К этой первой сложности добавляется вторая: пред-понимание как таковое также способно быть чрезвычайно разнообразным. Шкала прос­тирается от “плохого человека” Холмса [12, p. 10, 456-478, 459], который воп­лощает преимуще­ственно беспристрастную внешнюю точку зре­ния, до “судьи Геркулеса” Дворкина [9, р. 105], который представляет преимущественно идеали­стическую внутрен­нюю точку зрения. Филосо­фия права как дея­тельность, которая, при этом является система­тической и критической, не мо­жет опираться то­лько на одну разновидность пред-понимания. Она должна принимать во вни­мание их все и, боле того, должна анализировать их соотно­шение ко всем “особенностям” права.

Требование рассматривать все виды пред-по­нимания, которые могут быть обнаружены в праве и философии права, с одной стороны, и все особенности права, с другой стороны, пред­пола­гает составление своего рода ката­лога раз­личных подходов и различных осо­бенностей. Но как сос­тавить такой список? Простое сумми­ро­вание всех подходов и осо­бенностей, которые появи­лись в истории или появляются сегодня, имеют результатом, по словам Канта, “не рацио­нальную систему, а просто случайно собранную совокуп­ность” [14, р. 357; 1, с. 107-438, 285]. Не нужно ника­ких аргументов, чтобы утверждать, что это было бы несовместимо с систематичес­ким и критическим характером философии. Фи­ло­софс­кая рефлексия требует системы. Однако, на­много легче сказать, что простая совокуп­ность, или, как Кант иногда выражался, “рапсо­дия” [13, р. 755; 14, р. 538] – недостато­чна, чем указать, каким образом может быть построена адекватная концептуальная система или схема. Лучший ответ, как представляется, заключается в следу­ющем: не в соответствии с абстрактной теорией философии права, а в со­ответствии с системати­ческим анализом ар-гу­ментов, выдви­гаемых в обсуждении сущнос­ти права. Никакая другая процедура так не соот­ветствует общему харак­теру философии права в качестве (qua) рас­суж­дения о природе права.

III. Три проблемы

Споры о природе права ведутся вокруг трех проблем. Первая проблема обращается к воп­росу: из каких объектов состоит право, и каким образом эти объекты связаны друг с другом, фо­рмируя общий объект, который мы называем “право”? Эта проблема касается понятия нормы и нормативной системы. Вторая и третья про­блемы обращаются к действительности (валид­ности) права. Вторая касается его реального, или фактического, измерения. Это – область юриди­ческого позитивизма. Здесь следует различать два центра. Первый определен в соответствии с понятием авторитетного источника, второй определен социальной эффективностью. Третья проблема природы философии права касается правильности, или легитимности, права. Здесь главным вопросом является отношение между правом и моралью. Ответить на этот вопрос означает обратиться к идеальному, или критиче­скому, измерению права. Именно эта триада проблем, взятых вместе, определяет ядро про­блемы природы права.

Данная трехчастность претендует на полноту, нейтральность и систематичность. Она является полной, когда может учесть все аргументы, выд­вигаемые за и против тезиса о природе права. Единственное возможное здесь доказательство состоит в применении нашей триадной модели к максимальному числу критических случаев. Мо­дель нейтральна, когда она не отдает предпо­чте­ния ни одному из включенных в нее аргумен­тов. Доказательство будет таким же, как и в слу­чае полноты. И, наконец, она систематична то­гда, когда ведет к когерентной картине природы права. В этом случае доказательство не может состоять ни в чем другом, кроме как в выработке когерентной стратегии.

Последний пункт может быть обобщен. Мак­симально прояснить природу философии права можно только разработав самую лучшую “идеа­льную” теорию, соединяющую ответы на все три вопроса о природе права. Проблема, однако, сос­тоит не в том, что такая совершенная теория просто еще не разработана, но в том, что этот идеал вообще вряд ли достижим. К счастью, для того, чтобы познать нечто, не нужно знать все. Для достижения поставленных нами целей, до­статочно использовать триадную модель как си­стему координат для обсуждения парадигмаль­ных проблем.

IV. Четыре тезиса

Рассмотрение парадигмальных проблем в кон­тексте нашей триадной модели должно подтвер­дить четыре тезиса. Это подтверждение, со своей стороны, подразумевает подтверждение модели. Первый тезис говорит о том, что философия права не ограничивается определенными специ­фическими проблемами, связанными с правом; в философии права могут быть поставлены все философские проблемы. В этом отношении фи­лософия права сущностным образом включает в себя проблемы философии в целом. Можно на­звать это “тезисом общей сущности”. Второй тезис утверждает, что существуют специфичес­кие проблемы философии права. Они возникают из-за специфического характера права, который следует из того факта, что право является необ­ходимо авторитетным, или институциональным, точно так же как и критическим, или идеальным. Это “тезис специфического характера”. Третий тезис говорит о том, что существует особое от­ношение между философией права и другими областями практической философии, прежде всего такими, как моральная философия и поли­тическая философия. Этот тезис можно назвать “тезисом специального отношения”. Четвертый тезис обобщает первые три тезиса. То есть он не просто присоединяется к ним как четвертый те­зис, а выражает общую для них идею. Эта идея заключается в том, что философия права может достичь своих целей, только если она не ограни­чивается уровнем одного или двух из этих тези­сов, но совмещает все три. Это – “идеал по­лноты” философии права.

В то время как триадная модель проблем фи­лософии права претендует на нейтральность, эти четыре тезиса не являются таковыми. Они пред­полагают выбор определенной точки зрения от­носительно способа решения этих проблем. Это становится ясным, когда идеалу полноты проти­вопоставляется нечто подобное “ограничитель­ному принципу”. Радикальная версия такого ограничительного принципа утверждает, во-пер­вых, то, что философия права никогда не должна вникать ни в какую сугубо философскую про­блему, во вторых, философия права должна кон­центрировать свои усилия на институциональ­ном, или авторитетном, характере права и, в-ре­тьих, философия права должна оставлять крити­ческие нормативные вопросы на рассмот­рение моральной и политической философии, которые в свою очередь должны держаться “на расстоя­нии”, если можно так выразиться. Огра­ничите­льный принцип отражает картину фило­софии права, которая фундаментально отличае­тся от картины, соответствующей всестороннему иде­алу. Философия права превращается в юри­диче­скую теорию права, которая отделена как от об­щей философии, так и от моральной и полити­ческой философии.

Выбор между идеалом полноты и ограничите­льным принципом является фундаментальным выбором. Характер философии права определяе­тся им намного радикальней, чем выбором ме­жду юридическим позитивизмом и не-позитиви­змом. Выбор между позитивизмом и непозитиви­змом является выбором внутри самой филосо­фии права. Выбор же между идеалом полноты и ограничительным принципом равен выбору ме­жду философией и нефилософией. Он является тем основанием, на котором должны быть расс­мотрены наши парадигмальные проблемы.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: