Главная

Популярная публикация

Научная публикация

Случайная публикация

Обратная связь

ТОР 5 статей:

Методические подходы к анализу финансового состояния предприятия

Проблема периодизации русской литературы ХХ века. Краткая характеристика второй половины ХХ века

Ценовые и неценовые факторы

Характеристика шлифовальных кругов и ее маркировка

Служебные части речи. Предлог. Союз. Частицы

КАТЕГОРИИ:






THE PROMINENT GERMAN LEGAL PHILOSOPHER




The article outlines a biography and some juridico-philosophical views of the prominent German legal philosopher, politician and humanist Gustav Radbruch (1878-1949). In particular, scholar’s life related to his academic formation and career is briefly described. Methodological foundations of Radbruch’s legal philosophy are reviewed (“philosophy-science” dichotomy, neokantianist’s methodological dualism and relativism, the usage of ideas relating to legal positivism and natural law theory). Radbruch’s views and the issue of its transformation are set forth (“Rechtsidee”, “Radbruch’s formula” (formulae), their practical application; human being in law, juridico-philosophical study on political party), other works. A broad bibliography of Radbruch’s works as well as works on Radbruch and his contribution is presented.

 


С. Л. Полсон

Вашингтонський університет, м. Сент-Луїс, США

 

Стенлі Л. Полсон (нар. 16 V 1941) – професор права та професор філосо­фії (з 1986) Школи права Вашингтонського університету (м. Сент-Луїс, США). Закінчив Міннесотський (бакалавр, 1964), Вісконсінський університети (ма­гістр, 1966, доктор філософії, 1968) і Правничу школу Гарвардського уні­вер­ситету (доктор юриспруденції, 1972). Стажувався, займався науковими до­слідженнями у багатьох європейських наукових установах з початку 1980-их рр. (Берлін, Відень, Мюнстер, Геттінген, Кіль та ін.). Читав лекції в більш ніж 50 наукових установах світу. “Міжнародний кореспондент” Інституту ім. Г. Кельзена (м. Відень), призначений федеральним канцлером Австрії. Лау­реат дослідницької премії ім. А. Гумбольдта у сфері гуманітарних наук (2001). По­чесний “доктор права” юридичних факультетів університетів міст Уппсала та Кіль (обидва – 2004). Член редколегії низки наукових видань (Ratio Juris, Ragion practica, Diritto e cultura, Liverpool Law Review, Res Publica, IVR Ency­clopedia of the Philosophy of Law). Викладає (з правознав­ства) юриспруденцію, філософію права, конституційне (в т. ч. порівняльне) право, публічне міжна­ро­дне право; (з філософії) філософію Канта, неокантіанство, історію філософії, філософію права та політики, філософію суспільних наук. Автор близько ста наукових праць, виданих на семи мовах, зокрема присвячених працям німець­ких і континентальних філософів, перекладу праць Г. Кельзена англійською мовою. Працює над фундаментальною монографією про Г. Кельзена.

 

РАДБРУХ ПРО НЕСПРАВЕДЛИВІ ЗАКОНИ:

СУПЕРЕЧЛИВІСТЬ РАННІХ ТА ПІЗНІХ ПОГЛЯДІВ?


Вступ

Впродовж дванадцяти років гітлерівського рейху філософсько-правові погляди Ґустава Радб­руха видозмінилися. Або ж, принаймні, ба­гато хто саме так припускав. Ранні праці вчено­го, від “Ос­нов філософії права” (1914) до значно доповне­ного і допрацьованого викладу цієї праці – “Філо­софія права” (1932) [1, 34, 35], відобра­жають ме­тодологічний дуалізм гайдельберзького неоканті­анства й містять елементи релятивізму та право­вого позитивізму. Після оголошення в 1933 р “по­літично неблагонадійним” та усу­нення з профе­сорської посади Гайдельберзького уні­верситету*, Радбрух опинився у “внутріш­ньому засланні”**, яке, “врятований” на рік в Оксфорд­ському універ­ситеті (1935-1936) [37, 61], відбув до падіння на­цистського режиму. Не­вдовзі опі­сля в 1945 р. Рад­бруха було поновлено на посаді й затверджено де­каном юридичного фа­культету Гайдельберзького університету. У листо-паді 1949 р. Радбрух поми­рає. Впродовж чотирьох повоєнних років вчений написав значу кількість коротких статей***, які, принаймні на пе­рший по­гляд, істотно відмінні від релятивізму та право­вого позитивізму ранніх ро­біт. І справді, як в Ні­меччині, так і закордоном, Радбрух набув слави провідної сили того, що ви­явилося корот­котри­валим періодом відродження природно-правової думки у повоєнній Німеччині [29, 58, 25, 20].

[–490–] Чи обґрунтовано вести мову про “трансформацію” думки Радбруха? Чи справді відбулася метаморфоза від релятивізму та право­вого позитивізму веймарських років до теорії при­родного права повоєнного періоду? Звертаю­чись до ранніх та низки повоєнних праць Радб­руха, мною піддається сумніву “трансформацій­ний те­зис”, як ми його будемо називати, та, на­томість, висувається ідея про послідовність, або “тезис єд­ності”. Одним словом, чимало елемен­тів повоєнної думки Радбруха були очевидними набагато ра­ніше, й, мною будуть представлені доводи на ко­ристь того, що за виключенням од­ного винятку, більш пізня позиція вченого була частиною його більш ранньої позиції.

Передусім давайте більш прискіпливо розгля­немо ранній доробок Радбруха. Посилаючись на праці Єллінека, Кельзена та Вебера, вчений до­три­мується методологічного дуалізму, чітко роз­рі­зня­ючи “суще” та “належне”, факт і цінність. Як від­значається у праці “Філософія права” (1932):

 

Принципи належного, ціннісні судження, оцінки можуть виводитися, виходячи не з індуктивності роздумів про суще, а лише дедуктивно, на основі інших принципів по­дібного характеру. Цінність і буття спі­віс­нують кожна в своєму власному за­мкнутому колі абсолютно незалежно одне від одного. В цьому суть методологічного дуалізму [1, § 2, c. 17; 34, с. 53; 35 GA II, 230].

 

Висловлюючись лаконічно: принципи належ­ного не можуть виводитися із принципів сущого.

Радбрух пов’язав методологічний дуалізм і ре­лятивізм. Виходячи з положення про те, що прин­ципи належного можуть виводитися лише шляхом звернення до іншого принципу належ­ності, він доводив, що на вершині принципів су­щого знахо­диться первинний, не виводимий принцип належ­ного. Цей первинний принцип належного має ре­лятивістський характер, тобто відображає вибір цінностей, й більше того, сві­тоглядний вибір (сто­совно цього див. примітку в частині, де йдеться про доцільність).

Нарешті, про очевидний елемент правового по­зитивізму, притаманний ранній думці вченого. Радбрух писав, що якщо неможливо визначити, що є справедливим, то слід визначити, що вва­жати пра­вовим. У цьому зв’язку він відзначав:

 

І якщо діюче право відповідає завданню – усунути конфлікт суперечливих один до од­ного правових поглядів через рішення, під­кріплене авторитетом влади, то запро-ва­дження права повинно слідувати волі, якій також по силам подолати супро­тив кожного із правових поглядів [1, § 10, с. 97; 34, c. 117; 35 GA II, c. 313; див. та­кож 34, § 9, c. 108; 35 GA II, c. 302].

 

Опісля війни Радбрух з огляду на страхіття на­цистського періоду, як видається, полишив ранній релятивізм і позитивізм. У найбільш ві­домій пово­єнній праці “Законне неправо та над­законне право” (1946), вчений відповідає на кла­сичне фі­лософсько-правове питання: який статус неспра­ведливого закону?

 

Позитивне і гарантоване приписами та си­лою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоці­льне. Виключення складають лише ситуа­ції, коли суперечність діючого закону щодо справед­ливості [–491–] сягає насті­льки нестерпного масштабу, що закон як “несправедливе право” поступається спра­ведливості. Немо­жливо розмежувати ви­падки “законодавчого неправа” і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокре­мити таку ситуацію: коли до справедливо­сті навіть не прагнуть, коли рів­ність, що складає її основу, свідомо запере­чується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише “несправедливим правом”, але бі­льше того – він є неправовим за своєю при­родою, бо право, в тому числі й пози­тивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукуп­ність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості [40, c. 107].

 

З цього положення можливо виокремити дві ча­стково співпадаючі “формули” щодо статусу не­справедливих законів: перша щодо “нестерп­ного” відходу від справедливості, друга щодо відсутно­сті “навіть прагнення” до встановлення справедли­вості.* Результат застосування першої або другої формули: те, що за формальними ознаками вида­ється законом є “несправедливим законом” і має поступитися справедливості (пе­рша формула), або ж воно є “не лише “несправе­дливим правом”, але більше того – [воно] є не­правовим за своєю при­родою” (друга формула).

Повоєнні погляди Радбруха про статус неспра­ведливих законів мали не лише академіч­ний хара­ктер. Західнонімецькі суди, визнаючи недійсними закони нацистського режиму, апе­лювали до Радб­руха. Наприклад, у справі, яка слухалася Федера­льним конституційним судом у 1968 р., Суд пови­нен був вирішити питання про те, чи згідно з Зако­ном рейху “Про громадянс­тво” (1941) [2, c. 722] німецький правник єврей­ського походження втра­тив німецьке громадянс­тво, емігрувавши до Гол­ландії невдовзі перед початком війни. Суд поста­новив, що “правові” положення нацистського пе­ріоду можуть визна­ватися недійсними, коли вони настільки явно суперечать фундаментальним принципам спра­ведливості, що суддя, бажаючий їх застосувати чи визнати їхні правові наслідки, ви­носив би ра­дше неправове, аніж правове рішення”. В даній справі Законом рейху було “порушено за­значені фундаментальні принципи”. Апелюючи безпосе­редньо до першої формули Радбруха, суд відзна­чив: “в цьому законі суперечність із справе­дли­вістю сягнула такого нестерпного масштабу, що закон необхідно визнати недійсним.” Суд також додав, що закон не став дійсним лише через те, що його застосовували на практиці впродовж кількох років: “оскільки в разі схвалення, не-за­кон, який явно порушує установчі принципи права, не набу­ває якимось чином статусу права в силу його за­стосування та дотримання” [4, с. 106; 8, с. 188-194; 29; 6, c. 18-22, 52-53, 70 - 117].

Звернення до Радбруха зустрічаємо й в недав­ніх рішеннях німецьких судів, пов’язаних із при­тяг­ненням до відповідальності колишніх східно­німе­цьких прикордонників за стрільбу [–492–] біля Бе­рлінської стіни. Наприклад, у справі 1992 р. [5; 3; 10, 12, 9, 7, 23; 31, 19] Федеральний вер­ховний суд у цивільних і кримінальних справах розглянув між іншими питання про дійсність § 27 Закону НДР “Про державний кордон”. Згі­дно з § 27 (параграф 2, перше речення) викорис­тання зброї (стрільба) з метою за даних обставин попе­редження незакон­них дій визнається випра­вда­ним. Про складність пошуку підходів до тлу­ма­чення § 27 свідчать по­ставлені питання. Чи слід, щоб тлумачення вихо­дило з практики, до­міную­чої в часи “реального соціалізму” в НДР? А чи суду слід тлумачити по­ложення, зважаючи на принципи правової держави в тій мірі, в якій вони були очевидними в Консти­туції НДР? Суд вирішив дати тлумачення, зважа­ючи на обидві позиції. За першим підходом, що є предметом особливого інтересу для нас, суд аргу­ментував, що якщо тлумачення § 27 відповідає ре­альній практиці НДР, то § 27 справді, як вида­ється, пра­вомірно виправдовує стрільбу біля Бер­лінської стіни. Втім, як відзначив далі суд, саме таке тлу­мачення закону призводить до застосу­вання першої формули Радбруха. Посилаючись на Рад­бруха, суд зазначив:

 

Суперечність між позитивним правом та справедливістю повинна бути настільки не­стерпною, що право в якості “несправе­дли­вого права” повинно поступитися справед­ливості. Використовуючи [такі] формулю­вання [як оце], після падіння на­цистського режиму було зроблено спробу дати характе­ристику найбільш серйозним порушення права. Нелегко застосувати цей підхід до даної справи, оскільки вбивство людей на між-німецькому кордоні не може урівнятися з масовим убивством, вчине­ним нацистами. Втім осягнуте раніше ро­зуміння залиша­ється дієвим, а відтак, оці­нюючи діяння, вчинене в ім’я держави слід поставити пи­тання про те, чи держава не переступила останнього рубежу, визна­ченого в кожній країні в якості загального переконання [5, c. 144-145]**.

 

Зважаючи на повоєнну формулу Радбруха про статус несправедливих законів та судову прак­тику, пов’язану із застосуванням першої фор­мули, неди­вним видається твердження Лона Фу­ллера [–493–] про те, що повоєнні праці Радб­руха являють собою “істотну модифікацію” [13, c. 482; 14, c. 632-633, 646, 648-661; 30] більш ранніх релятивістських та позитивістських по­глядів німецького вченого. Чи­мало інших вчених так само інтерпретували пово­єнні погляди Радб­руха [18, 65]. Наприклад, Г. Л. А. Харт відзна­чив, що Радбрух пережив “конвер­сію” [15, c. 616, 16, c. 73].

Така поширена оцінка співвідношення ранніх та повоєнних поглядів Радбруха, названа мною “трансформаційним тезисом”, не обійдена крити­кою в літературі останнього часу. Точніше ка­жучи, ніхто на сьогодні не стверджує, що по­гляди Радбруха між 1932 та 1945 рр. залишилися незмін­ними. Радше стверджується, що його більш ранні та повоєнні праці відображають рі­зні сторони од­нієї позиції – коротко кажучи, є нерозривними – ось у чому полягає тезис єдно­сті [21, c. 25-35, 123-24; 22, c. 44-46, 72-85; 11, c. 421-423; 60; 59; 26; 17, c. 6-16; 25, c. 333-339].

У наступній частині викладу висвітлюється і дається критична оцінка тезису єдності. Споча­тку представлено давньовідомий довід на під­тримку тезису єдності, втім, як на мене, достат­ньо невда­лий. Як альтернатива запропоновано типовий до­від на користь трансформаційного тезису. Згодом викладається більш сучасний до­від на користь те­зису про єдність, у якому поєд­нується тлумачення праць Радбруха та його вла­сні твердження про “напруження” між його ран­німи та повоєнними поглядами, у яких він наво­дить на думку про те, що йдеться лише про “пе­реміщення наголосів” [55, c. 79]. Тут водночас, з одного боку, наводяться аргументи про можли­вість належного обґрунту­вання тезису єдності. Тобто, що концепція права Радбруха залишилася незмінною у його більш ранніх і більш пізніх поглядах, і, що ним закла­дено жорсткі обме­ження щодо застосування пово­єнної формули. Більше того, у повоєнних працях, як і в більш ранніх, вчений сторонився будь-чого, щоб навіть приблизно нагадувало б класичне при­родне право. З іншого боку, аргументовано ствер­джу­ється, що ідея деяких прихильників тезису єд­ності про просте “переміщення наголосів” вида­ється занадто далекосяжною. Стосовно голо­вного положення – повоєнної наполегливої ви­моги Рад­бруха про те, що суддя повинен ставати на користь справедливості у випадках справді надмірної су­перечності між законом та справед­ливістю – тлу­мачення праць Радбруха дозволяє стверджувати, що радше ніж просто “переміщу­ючи наголоси” Радбрух виправляв власну поми­лку своєї більш ранньої позиції, а саме [–494–] про надання надмі­рної ваги правопевності (пра­вовій стабільності) за рахунок справедливості.

 

Тезис єдності

Тезис єдності у ранній повоєнний період його прихильники обґрунтували на основі “інтенціона­льного критерію”. Цей підхід, ма­буть, найбільш очевидний у праці Еріка Волфа, який відзначив, що Радбрух вважав свою осно­вну наукову працю “Філософія права” (1932) своїм “останнім словом” з питань філософії права [34, c. 47; 35 GA II c. 2, 213; 63, а) с. 483, б) с. 3]. Відтак, розглядаючи по­воєнний доробок Радбруха, Волф поставив пи­тання:

 

Чи мав намір Радбрух переглянути текст [“Філософії права”]?Ні, оскільки він пе­ред­бачив, що в разі смерті нове видання пови­нно вийти без змін; і він не схилявся до того, щоб в 1948 р. дозволити опубліку­вати сту­де­нтські конспекти своїх семінар­ських за­нять з філософії права; як виняток вони мо­гли ви­йти під [іншою назвою, а саме] “Під­готовчий курс з філософії права”.

 

Волф зробив такий висновок:

 

З цього випливає, що після війни, як і ра­ніше, Радбрух розглядав “Філософію права” у редакції 1932 р. домінуючим ви­кладом власних найбільш важливих по­глядів [63, а) с. 483, б) с. 3; 64, c. 754-757].

 

Волф вважав, що такий висновок можна пере­нести й на питання про те, чи повоєнні погляди Радбруха відображають істотну різницю у порів­няні з більш ранніми. Втім це не так. Адже пи­тання вирішується не на основі того, що Радбрух фактично написав у довоєнний період, а на ос­нові того, що він ясно мав на увазі, – а саме те, що “Фі­лософія права”, як найбільш повне зі­брання влас­них поглядів з філософії права, по­винна залиши­тися визначальною роботою.

Довід Волфа непереконливий. Його твер­дження про намір Радбруха вважати працю 1932 р. своїм “останнім словом” з питань філософії права ґрун­тується не на повоєнних працях Радб­руха, а на по­силанні на передмову до видання “Філософії права” 1932 р. Те, що Радбрух зазна­чив у тій праці не може вважатися останнім сло­вом стосовно його позиції п’ятнадцятирічної майбутності – це навряд чи потрібно доводити. Й до того ж, коли Волф апелює до повоєнних праць Радбруха, його доводи не переконують. Ба­жання Радбруха не публікувати семінарських студентських конспектів можна по­яснити його небажанням змінювати чи доповню­вати працю 1932 р., тобто загалом зрозумілим ін­тересом за­безпечення цілісності тексту видання 1932 р. [36, c. 231] – й відтак тут не присутнє звер­нення до філософсько-правових поглядів Радбруха пово­єнного періоду. Одним словом, підхід Волфа до­водить повне ігнорування самих повоєнних праць, [–495–] тим самим ставлячи передусім пи­тання про протиставлення двох тезисів – трансфо­рмаційного та про єдність.

Типовий довід на користь трансформаційного тезису: чітке розмежування підходів Радбруха до застосування ідеї права у його ранніх та пізніх працях. Термін “ідея права” (Rechtsidee), яким по­значається певна правова цінність, у німецькій традиції часто розуміють як синонім “справедли­вості” [24, c. 132-133; 28, c. 69-85]. Радбрух, втім, тлумачив ідею права як трискладову конструк­цію, яка охоплює не тільки справедливість, але й по­няття доцільності та, нарешті, правопев­ність.

 

Справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне – не­од­наково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід ха­рактеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, воно визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти виходячи лише з цілі права. По­ряд із справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність [1,§ 9, с. 86; 34, c. 108, 35 GA II, c. 302] *.

Радбрух вказує далі на те, що призначення та цілі відображають нераціональний світоглядний вибір, і що, поняття призначення чи цілі відтак включає елемент релятивізму до конструкції. Він доводить:

 

Цей релятивізм не є останнім словом філо­софії права. Право як регулятор суспіль­ного життя не може ставитися у залеж­ність від розбіжностей у думках окремих індивідів. Воно повинно бути єдиним по­рядком для всіх.

І тут ми стикаємося з настільки ж важли­вою третьою вимогою, якій повинно від­повідати право, третьою складовою ідеї права – пра­вопевністю, стабільністю. [1, § 9, с. 86-87; див. також 34, §§ 9-10, c. 108, 107-20; 35 GA II, c. 302, 302-17]**.

 

[–496–] Відтак коли Радбрух веде мову про ідею права як про справедливість, вислів “справе­дливість” видається двозначним. Його розуміють не лише як загальне поняття Радбруха про справе­дливість, узагальнюючу концепцію трьох компо­нентів ідеї права, але також і як спе­цифічну кон­цепцію справедливості (як урівнюю­чої, так і дис­трибутивної), одну із трьох складо­вих більш зага­льного поняття справедливості.

Якщо відсторонитися від цих деталей на мить, й приглянутися до ранніх праць Радбруха, то по­бачимо, що вчений віддав перевагу ідеї права у розумінні правопевності, а не справедли­вості. Він акцентував увагу на ролі судді.

 

Професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію “волю дійсності”, закла­дену в законі, жертвувати власним правовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’я вищого ав­тори­тету за­кону. Йому належить запиту­вати лише про те, що відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справе­дливим.... Ми знева­жаємо священнослу­жителя, який проповідує всупереч власним переконанням, але пова­жаємо суддю, який всупереч своєю право­вому почуттю зали­шається вірним за­кону (виділення – С. П.) [1, § 10, с. 100; 34, c. 119; GA II, c. 315-316].

 

Як свідчать повоєнні праці Радбруха саме це практичне поняття правопевності в надзвичай­них випадках поступається справедливості. Чи не ця різниця – один стандарт у ранніх і діамет­рально протилежний у повоєнних роботах – сві­дчить на корить трансформаційного тезису?

Прихильники тезису єдності так не вважають. Вони, особливо в останні роки, вказують на кон­це­пцію права Радбруха як на “ключ” для відпо­віді, доводячи наявність надзвичайної подібно­сті, ба, єдності позиції, при порівнянні більш ранніх та піз­ніших пояснень концепції права. Так, в одній з ранніх праць 1924 р. Радбрух стве­рджує:

 

Правом є лише те, що принаймні прагне до служіння справедливості, подібно до того, як наукою є лише те, що робиться – успі­шно чи ні – заради служінню істині. Спра­ведли­вість – це ідея права, яка визначає саму при­роду права [38, c. 45; 35 GA II, c. 462].

 

У “Філософії права” (1932) у розділі, присвя­че­ному концепції права, Радбрух розвинув цю пози­цію:

 

Поняття права не можна визначати інакше, аніж “данність”, смисл якої заключається у реалізації ідеї права. Право може бути не­справедливим ( вище право – вища не­спра­ведливість; summum jus – summa in­juria),але воно є правом остільки, оскільки його смисл полягає у тому, щоб служити спра­ведливості [1, § 9, с. 16; 34, c. 52; 35 GA II, c. 227].

 

Й знову в праці “Філософії права” (1932) чита­ємо:

 

Право – це дійсність, смисл якої полягає у тому, щоб служити правовій цінності, ідеї права. Поняття права також орієнту­ється на ідею права.

Ідея права не може бути чимось іншим, аніж справедливістю [1, § 4, с. 41-42; 34, c. 73; 35 GA II, c. 225-226].

 

[–497–] У відомій праці “Законне неправо та надзаконне право” (1946) Радбрух знову ствер­джує:

 

[П]раво, в тому числі й позитивне, не мо­жна визначити інакше, аніж як порядок і сукуп­ність законів, покликаних за своєю суттю служити справедливості [40, c. 107; 35 GA III, c. 89].

 

Перший довід на захист тезису єдності, від­так, в тому, що провідне поняття довоєнних праць Рад­бруха знову виявляється й у післявоєн­них: смисл права розкривається у значенні реалі­зації ідеї права, якою є справедливість.

Другий довід на користь тлумачення тезису єд­ності ставиться у пряму залежність від заува­ження Радбруха про засади застосування фор­мули 1946 р. щодо статусу несправедливих зако­нів. Роком піз­ніше у праці, присвяченій в основ­ному Нюрнбер­зькому трибуналу, Радбрух напи­сав, що застосу­вання концепцій “законного не­права” та “надза­конного права” обмежувалося “загалом унікаль­ними обставинами дванадцяти нацистських років” [43, c. 136]. В іншій праці 1947 р., вчений повторив це твердження, хоча в дещо менш строгій формі:

 

Як правило позитивістська доктрина пови­нна залишатися в силі, тобто закон, незва­жаючи на його зміст, повинен вважатися ді­ючим правом. Правова держава та пра­вопе­вність вимагають цієї фундаменталь­ної га­рантії щодо закону, котра може бути пом’якшена лише в загалом виключних, на­справді, унікальних випадках, лише у випа­дках, які конкурують з тим, що нам до­велося винести у період нацизму – й сподіва­ємося більше ніколи знов не дове­деться пе­режити [44, c. 6; 35 GA III, c. 99; 45].

 

Ці та подібні зауваження наводять на думку про те, що повоєнні формули не мають харак­теру уні­версального застосування; вони застосо­вуються лише в “унікальних випадках” нацист­ського пері­оду та тих виняткових подіях – якщо нам вже на­стільки не поталанить – які можуть з ними безпо­середньо порівнюватися.

Третій довід прихильників більш сучасного тлумачення тезису єдності спирається на реляти­ві­стське визначення Радбрухом “надзаконного права”. Деякі вчені тлумачать термін як поси­лання на класичне природне право, і безумовно – Радб­рух, як видається, схвалює природне право в пер­шій з своїх повоєнних праць “П’ять хвилин філо­софії права”. Саме про ці принципи права і йшла мова, коли вчений згадував “природне або розумне право”. “Впродовж століть було за­кла­дено їх [принципів] тверду основу й за загаль­ною згодою їх було закріплено в так зва­них де­клараціях осно­вних і громадянських прав лю­дини” [42, с. 103; 41; 35 GA III, с. 79]. У піз­ніших повоєнних роботах, однак, продовжуючи визна­вати лише на словах “природне право, бо­жест­венне право, [та] розумне право” [46, c. 9; 50, c. 114; 51; 35 GA III, c. 108; 121-227, 294-310], Рад­брух зосередив свій аргу­мент [–498–] на ін­шій позиції.[43, c. 133-136; 52, c. 11-12]. Це вже були не принципи природного права, до яких він апе­лював, коли вів мову цього разу про деклара­ції прав людини та, в додаток, про види злочину, передбачені статутом Нюрнберзь­кого трибуналу та законом Контрольною союзної ради. Нато­мість, на думку Радбруха, деталі має з’ясувати суд. Наприклад, у ст. 6 (c) статуту Нюрнберзь­кого трибуналу, якою передбачаються злочини проти людяності, не визначається “масш­табів” будь-якого конкретного злочину. Радше, визна­чення складу злочинів проти людяності ма­ють стати предметом судового розгляду, в якому слід визначити деталі певної категорії злочину в кож­ній окремій справі. Саме такого підходу до­три­мувався Радбрух, коли в одному зі своїх чис­лен­них посилань на “законне неправо”, він визнав потребу створення шляхом експерименту, так би мовити, нового міжнародного кримінального права” [52, c. 12].

Очевидно, що ніщо осібно сказане Радбрухо про роль суду не може заперечити доводу про його звернення до класичного природного права. У од­ній із праць, опублікованій опісля смерті, Радбрух, однак, заперечив повноту такого звер­нення. Як відзначив сам вчений, “надзаконне право” не було “наднаціональною чи позачасо­вою незмінністю” класичного природного права, а радше “природ­ним право зі змінним змістом”, здатне змінюва­тися в різний час та щодо різних народів” [54, c. 33]. Резюмуючи, відзначимо, що пізніші повоєнні праці не говорять на користь твердження про те, що Радбрух став прихильни­ком “класичного при­родного права”.

Четвертий довід прихильників тезису єдності [20, c. 118; 21, c. 28-29, 32, 153; 17, c. 13, 15] веде, на мою думку, до надто далекосяжних ви­сновків. Стверджується, що Радбрух у повоєнний період просто “переміщував наголос”, перено­сячи його з правопевності (“ранній” наголос) на справедливо­сті (“пізній” наголос). Цей довід на користь тезису єдності засновується на, по-пе­рше, витягу про ре­лятивізм з “Філософії права” (1932), праці, яка звертає на себе увагу в питанні “переміщення на­голосів”, та, по-друге, на пово­єнних роботах, які претендують вказати на по­слідовність дотримання Радбрухом своїх ранніх поглядів. У “Філософії права” (1932) читаємо:

 

[T]ри елементи ідеї права: справедливість, доцільність і певність права разом “керу­ють” кожним аспектом права, хоча можуть вступати в гострі суперечності між собою. В різні епохи пріоритет віддавався одному з них. Так, в поліцейській державі безрозді­льно панував принцип доцільно­сті, не заду­муючись відсторонивши від правосуддя справедливість та правопев­ність. Епоха при­родного права спробувала вивести з форма­льного принципу справед­ливості, як з чарів­ної палочки, весь зміст права та одночасно вивести його дію. Так і минула епоха юри­дичного позитивізму фа­тальним чином так само однобоко бачила лише по­зитивність та певність права й сприяла тому, що система­тичне дослі­дження прин­ципів доцільності та справед­ливості дію­чого права надовго пере­рва­лося, а філосо­фія права та правова полі­тика десятиліт­тями змушені було мовчати. Але однобо­кість в підході до права в про­цесі його розвитку впродовж змінюючих одна одну епох наочно демонструє супе­реч­ливу бага­толикість ідеї права [1, § 9, c. 91; 34, c. 111-112, 35 GA II, c. 306-307; 64, c. 754].

 

Радбрух, як видається, знову натякає на реля­ти­вістську конструкцію, зазначаючи, наприклад, в одній праці 1949 р., що

 

напруження між моїми нинішніми та більш ранніми поглядами... не дає підстав для зміни змісту більш ранніх ідей; радше, дає підстави для зміщення наголосу, про­сто ви­носячи на світло те, що в минулому перебу­вало у тіні [55, c. 79].

 

Іншими словами, “переміщення наголосу” є ви­діленням одного компоненту ідеї права в один пе­ріод, а іншого – в інший. Саме це й зробив Ра­дб­рух у повоєнний період – або ж саме так ствер­джують прихильними тезису єдності.

Тема “переміщення наголосів”, про яку вів мову і сам Радбрух, втім, не є найбільш про­світ­ляючим тлумаченням його теорії. Ця тема не ви­світлює питання про зміну його мис­лення, й не є доводом на користь тезису єдно­сті. Адже, якщо простим “переміщенням наго­лосу” повноцінно пояснюються випадки дій­сно надмірної супереч­ності між законом та справедливістю, то Радбрух й в більш пізні­ший період міг знову “перенести на­голос”, по­вертаючись до попередньої позиції, скажімо до жорсткої позиції правопевності, ко­тру від­стоював у “Філософії права” (1932). А відтак він міг би доводити, що навіть у випад­ках дій­сно надзвичайної суперечності між зако­ном та спра­ве­дливістю, суддя повинен стати на бік закону.

Така можливість, втім, рівноцінна відстою­ванню “відвертого” правового позитивізму, за яким право та сила прямо урівнюються. Саме та­кий погляд якраз й гостро критикував Радб­рух, і навіть відкинув, у своїх повоєнних пра­цях.

 

Повсюдно почалася боротьба проти по­зитивізму як з точки зору законодавчого права, так і надзаконного права.

Позитивізм з його фактичною вірою у принцип “закон є закон” зробив німець­ких правників беззахисними пе­ред зако­нами злочинного змісту і дикто­ваними свавіл­лям. При цьому позитивізм не здатен са­мостійно обґрунтувати дійс­ність закону. Позитивізм виходить з того, що дійсність закону дово­диться його здатністю силою добиватися його виконання. Але ця сила дозволяє об­ґрун­тувати, можливо, певну необхідність ро­бити що-небудь за припи­сом, але ні як не як повинність, зо­бов’язаність. І тим більше, звісно, він ніяк не може обґрун­тувати дійс­ності закону; цьому може слугувати швидше цінність, яка внутрі­шньо Влас-тива закону [40, c. 107; 35 GA III, c. 88; див. також 42, c. 103, 35 GA III, c. 78].

 

“Відвертий” правовий позитивізм, описа­ний вище Радбрухом, не сумісний не тільки з його фо­рмулою 1946 р. про статус несправе-д­ливих зако­нів, але також й, що мож­ливо менш очеви­дно, з його більш ранньою триск­ладовою докт­риною ідеї права, що в дій­сності, передує його більш пізнім роботам. Ми вже згадували про те, що більш рання, жорс­тка по­зиція Радб­руха щодо правопев­ності [–500–], а саме, що закон повинен виконува­тися за будь-яких об­ставин, стосується суддів. Втім така наполег­лива вимога не ста­виться, і не може ставитися, до законодавця, який підпо­рядко­вується стан­дарту справедливо­сті з таких пи­тань, напри­клад, як рівність перед законом та права об­винувачених у криміналь­ному про­цесі. Ось що Радбрух зазначає у “Філо­софії права” 1932 р. з цього приводу:

 

Рівність перед законом або заборона над­зви­чайних судів – це вимога справе­дливо­сті...[1, § 9, c. 90; 34, c. 111; 35 GA II, c. 306].

 

Відтак більш рання наполеглива вимога Ра­дб­руха про “обов’язок” судді слідувати закону не може розглядатися лише осібно. В оцінці закону положення Радбруха 1924 та 1932 рр. про концеп­цію права [38, c. 45; 35, GA II, c. 462. 1, § 9, с. 16; 34, c. 52; 35 GA II, c. 227. 1, § 4, с. 41-42; 34, c. 73; 35 GA II, c. 225-226] при­водять до ви­сновку – якщо неможливо від­найти доводи на користь на­віть прагнення слу­гувати справедли­вості, тоді за­кон взагалі не вважається правом;* він є нічим ін­шим, як вті­ленням сили, відобра­женням “відвер­того” пра­вового позитиві­зму. А правовий позити­візм такого ґатунку не є погля­дом на природу пра-ва, який Радбрух коли-небудь відстоював [34, c. 114-115; 35 GA II, с. 310-311; 32, c. 164-166; 35 GA II, c. 55-158; 56; 57, с. 25, 36].

Більш пізній наголос Радбруха на справед­ли­во­сті понад правопевністю у випадках дій­сно над­звичайної суперечності між законом та спра­ведли­вістю найкраще представляється як випра­влення помилки його більш ранніх робіт – це помилкова ідея, котра полягає у невідпо­відній вазі, наданій правопевності, котру суддя повинен застосовувати до закону за будь-яких обставин.

Цей довід говорить на користь тезису єдно­сті, втім структуру, необхідну для виправлення цієї помилкової ідеї знаходимо в більш ранній теорії Радбруха. Нема підстав вважати (на відміну, на­приклад, від значного контрасту у випадку з Ру­до­льфом фон Ієрингом), що стару теорію слід відки­нути на користь нової.

 

Список літератури

1. Радбрух Г. Философия права / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. – М., 2004 (для зручності чи­тача дані посилання і на російський переклад за: Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie. Studienaus-gabe / Ralf Dreier, Stanley L. Paulson. (Hgs.). – Heidelberg, 1999). – прим. перекл.

2. Закон “Про громадянство” від 25 листо­пада 1941 р. // Reichsgesetzblatt.– 1941. – I. – S. 722.

3. Коментар рішення Верховного Федераль-ного суду див. в: Amelung Knut. “Strafbarkeit von “Mauerschützen” – BGH. NJW 1993 141”// Juristische Schulung. – 1993. – № 33. – S. 637-643.

4. Рішення від 14 лютого 1968 // Entscheidun-gen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE). – 1968. – 23. – S. 98-113.

5. Рішення від 3 листопада 1992 // Neue Juristische Wochenschrift. – 1993. – №46. – S. 141-149, у справі Берлінського Landesgericht, розглянутої за апеляцієюна рішення від 5 лю­того 1992 // Neue Zeitschrift für Strafrecht. – 1992. – № 12. – S. 492-495.

6. Alexy Robert. Begriff und Geltung des Rechts. – Freiburg & München, 1992.

7. Alexy Robert. Mauerschützen.– Hamburg, 1993.

8. Dreier Ralf. Recht und Moral // Recht-Moral-Ideologie / Ralf Dreier (Hg.). – Frankfurt, 1981. – S. 180-216 (про першу формулу Радбруха та її зна­чення у судочинстві).

9. Dreier Ralf. Rechtsphilosophische Aspekte juristischer Vergangenheitsbewдltigung // Zeitschr-ift fürGesetzgebung. – 1993. – № 8. – S. 306-311.

10. Dreier Ralf. Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? Am Beispiel des DDR-Grenzgesetzes // Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag / Fritjof Haft et al (Hgs.). – Heidelberg, 1993. – S. 57-70.

11. Eichenhafer Eberhard. Gustav Radbruch – Theoretiker des sozialen Rechts // Zeitschrift für Sozialreform. – 1983. – № 29. – S. 393-428.

12. Frommel Monika. Die Mauerschützenpro-zesse – eine unerwartete Aktualitдt der Radbru-ch’schen Formel // Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag / Fritjof Haft et al (Hgs.). – Heidelberg, 1993. – S. 81-92.

13. Fuller Lon. American Legal Philosophy at Mid-Century // Journal of Legal Education.– 1953–1954. – № 6. – P. 457-485.

14. Fuller Lon. Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. – 1957/1958. – № 71. – P. 630-672.

15. Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. – 1957 / 1958. – № 71. – P. 593-629.

16. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. – Oxford, 1983 (в т. ч. передрук праці Positivism and the Separation of Law and Morals. – P. 49-87).

17. Hassemer Winfried. Einführung // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe. Rechtsphilosophie III. Band 3 / Winfried Hassemer (Hg.). – Heidelberg, 1990. – S. 1-16.

18. Hippel Fritz von. Gustav Radbruch als rechts-philosophischer Denker. – Heidelberg, 1951 (прик-лади в ранній повоєнний період ФРН).

19. Jakobs G ü nther. Untaten des Staates-Unrecht im Staat // Goltdammer Archiv für Strafrecht. – 1994. – № 141. – S. 11-14 (критика застосування формули Радбруха).

20. Kaufmann Arthur. Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre – und was daraus gewor-den ist // Die Bedeutung der Würter. Festschrift für Sten Gagner zum 70. Geburtstag / Michael Stolleis et al (Hgs.). – Munich, 1991. – S. 105-132.

21. Kaufmann Arthur. Gustav Radbruch. Recht-sdenker, Philosoph, Sozialdemokrat. – München, 1987.

22. Kaufmann Arthur. Gustav Radbruch – Leben und Werk // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 1. / Arthur Kaufmann (Hg.). – Heidelberg, 1993. – S. 7-88.

23. Kaufmann Arthur. Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht and vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht // Neue Juristische Wochen-schrift. – 1995. – № 48.

24. Kelsen Hans. Introduction into the Problems of Legal Theory /transl. Paulson Bonnie Litschew-ski & Paulson Stanley L. – Oxford, 1992.

25. Kühl Ktistian. Rückblick auf die Renaissance des Naturrechts nach dem 2. Weltkrieg // Geschi-chtliche Rechtswissenschaft: Ars Tradendo Inno-vandoque Aequitatem Sectandi. Freundesgabe für Alfred Sцllner zum 60. Geburtstag / Gerhard Kübler et al (Hgs.). – GieЯen, 1990. – S. 333-339.

26. Luf Gerhard. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus für “gesetzliches Unrecht”. Übe-rlegungen zur “Radbruch-These” // Nationalsozialis-mus und Recht / Ulrike Davy et al (Hgs.). – Vienna, 1990. – S. 18-37.

27. Naturrecht oder Rechtspositivismus? / Wer-ner Maihofer (Hg.). – Darmstadt, 1962.

28. Neumann Ulfrid. Naturrecht und Politik zwis-chen 1900 und 1945: Naturrecht, Rechtspositivismus und Politik bei Gustav Radbruch // Naturrecht und Politik / Karl Graf Ballestrem (Hg.). – Berlin, 1993.

29. Ott Waller. Die Radbruch’sche Formel. Pro und Contra // Zeitschrift für Schweizerisches Recht. – 1998. – S. 335-357.

30. Paulson L. Stanley. Lon L. Fuller, Gustav Radbruch and the “Positivist” Theses // Law and Philosophy. – 1994. – № 13. – P. 312-359 (про по­гляди Фуллера та Радбруха на роль правового позитивізму у підготовці війни нацистським ре­жимом та систему судочинства того періоду).

31. Pawlik Michael. Das Positive Recht und seine Grenzen // Rechtsphilosophische Hefte. – 1993. – № 2. – S. 101-108 (критика застосування формули Радбруха).

32. Radbruch Gustav. Grundzüge der Rechtsphi-losophie. – Leipzig, 1914.

33. Radbruch Gustav. Grundzüge der Rechtsphi-lo-sophie // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 2. – S. 9-204, 509-561 (примітки редактора). (критика Рад-брухом правового позитивізму як “теорії сили”).

34. Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie / Eng. transl. / Wilk Kurt. The Legal Philosophy of Lask, Rad-bruch, and Dabin. – Cambridge, 1950. – P. 43-224.

35. Radbruch Gustav. Gesamtausgabe [Зі­брання праць] 20 Bd. / Arthur Kaufmann (Hg.). – Heidel-berg, 1987 ff. [далі – Gesamtausgabe – GA ІІ, де римська цифра позначає номер тому. – прим. перекл.].

36. Gustav Radbruch Briefe / Erik Wolf (Hg.). – Güttingen, 1968 (Радбрух пише про це у листі від 4 жовтня 1947 р. до Архибальда Гантера Ке­мбела).

37. Radbruch Gustav. Anglo-American Juris­pru-dence through Continental Eyes // Law Quar­terly Review. – 1936. – № 52. – P.530-545.

38. Radbruch Gustav. Die Problematik der Rechtsidee // Die Dioskuren. Jahrbuch für Geistes-wissen-schaften.– 1924. – № 3. – S. 43-50, також в: Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 2. – Heidelberg, 1993. – S. 460-467.

39. Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie. Studie-nausgabe / Ralf Dreier, Stanley L. Paulson. (Hgs.). – Heidelberg, 1999.

40. Radbruch Gustav. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht // Süddeutsche Juristen-Zeitung. – 1946. – № 1. – S. 105-108. [Див. оригі­нал та переклад праці українською мовою в цьо-му томі Часопису. – прим. перекл.]

41. Radbruch Gustav. Fünf Minuten Rechtsphilo-sophie // Rhein-Neckar Zeitung (Heidelberg). – 12 September 1945. [Див. оригінал та пе­реклад праці українською мовою в цьому томі Часопису. – прим. перекл.]

42. Radbruch Gustav. Five Minutes of Legal Philosophy // Philosophy of Law. 4th ed. / transl Stanley L. Paulson; Joel Feinberg & Hyman Gross (eds). – Belmont, 1991. – P. 103-104.

43. Radbruch Gustav. Zur Diskussion über die Verbrechen gegen die Menschlichkeit // Süddeut-sche Juristen-Zeitung. – 1947. – №2. – S. 131-136.

44. Radbruch Gustav. Gesetz und Recht // Stut-tgarter Rundschau. – 1947. – № 2. – S. 5-6 (те саме в Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 3. – S. 96-100.)

45. Radbruch Gustav. Privatissimum der Recht-spflege // Wiesbadener Kurier. – 23 September 1947.

46. Radbruch Gustav. Die Erneuerung des Rechts // Die Wandlung.1947. – № 2. – S. 8-16.

47. Radbruch Gustav. Die Erneuerung des Rechts // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 3. – S. 104-114.

48. Radbruch Gustav. Der Zweck des Rechts // Radbruch Gustav. Der Mensch im Recht. – Güttingen, 1957. – S. 88-104.

49. Radbruch Gustav. Der Zweck des Rechts // Rad-bruch Gustav. Gesamtausgabe. Bd. ІІІ. – S. 39-50.

50. Radbruch Gustav. Vorschule der Rechtsphi-losophie. 3 Auf. – Güttingen, 1965.

51. Radbruch Gustav. Vorschule der Rechtsphilo-sophie // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 3. – S. 121-227, 294-310 (примітки реда­ктора) S. 227 (Vorschule вперше опубліковано в 1947 р.).

52. Radbruch Gustav. Zu dem internationalen Entwurf der Menschenrechte // Neues Europa. – 1947. – № 21. – S. 11-12.

53. Radbruch Gustav. Neue Probleme der Rechts-wissenschaft // Recht und Staat. – 1952. – No. 172

54. Radbruch Gustav. Eine Feuerbach­ Geden-krede sowie drei Aufsдtze aus dem wissenschaf-tlichen NachlaЯ/ Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt (Hgs.). – Tübingen: 1952. – S. 31-34. (Ру-дольф Штамлер – автор вислову “при­родне право зі змінним змістом”).

55. Radbruch Gustav. Kulturlehre des Sozialis-mus. 4.Auf. / Arthur Kaufmanrl (Hg.). – Frankfurt, 1970. (Робота вперше видана в 1922 р.; цитована ремарка вперше з’явилася у післямові до ви­дання 1949 р. і вперше вийшла в третьому ви­данні.)

56. Radbruch Gustav. Ihr jungen Juristen! – Berlin, 1919 (критика Радбрухом правового пози­тивізму як “теорії сили”).

57. Radbruch Gustav. Ihr jungen Juristen! // Politische Schriften aus der Weimarer Zeit II / Alessadro Baratta (Hg.). – 1992. – S. 23-38. (кри­тика Радбрухом правового позитивізму як “теорії сили”).

58. Rosenbaum Wolf. Naturrecht und positives Recht. – Neuwied & Darmstadt, 1972.

59. Schneider Hans-Peter. Gustav Radbruch (1878-1949). Rechtsphilosoph zwischen Wissenschaft und Politik // Streitbare Juristen / Thomas Blanke et al (Hgs.). – Baden-Baden, 1988. – S. 295-306.

60. Schulte Martin. Der Rechtsstaatsgedanke bei Gustav Radbruch // Juristische Schulung. – 1988. – №28. – S. 177-181.

61. Vulpius Carola. Gustav Radbruch in Oxford (University of Freiburg dissertation). – Freiburg, 1994.

62. Wilk Kurt. The Legal Philosophy of Lask, Radbruch, and Dabin. – Cambridge, 1950. – P. 43-224.

63. (а) Wolf Erik. Umbruch oder Entwicklung in Gustav Radbruchs Rechtsphilosophie? // Archiv für Rechts und Sozialphilosophie. – 1959. – № 45. (б) (переклад англійською) Cowan Marianne. Revolu-tion or Evolution in Gustav Radbruch’s Legal Phi­losophy // Natural Law Forum. – 1958. – № 3.

64. Wolf Erik. Grosse Rechtsdenker der deut-schen Geistesgeschichte. 4 Auf. – Tübingen, 1963. – S. 713-765.

65. Zweigert Konrad. Vorwort // Radbruch Gus-tav. Einführung in die Rechtswissenschaft. – Stuttgart, 1952. – S. 5-7.


 

С. Л. Полсон

РАДБРУХ О НЕСПРАВЕДЛИВЫХ ЗАКОНАХ:






Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском:

vikidalka.ru - 2015-2024 год. Все права принадлежат их авторам! Нарушение авторских прав | Нарушение персональных данных