Дія кримінального закону. Екстрадиція

2.2.1. У сучасній Україні питання дії кримінального закону були предметом наукового інтересу Ю.А. Пономаренка [613; 614]. П.П. Сердюк у своїй статті поставив цікаве питання про те, коли саме має місце поширення інформації через комп’ютерну мережу і вчинюються відповідні комп’ютерні злочини через Інтернет, а також спробував визначити варіанти його вирішення [691]. Українські вчені вказали на той факт, що практика застосування видачі йде шляхом прийняття національних законів (наприклад, в Австрії, Швеції), якими деталізується як матеріально-правова основа видачі, так і процесуальний її бік, і що такий закон бажано прийняти і в Україні [455; 682]. На жаль, обґрунтованого висновку з цього питання немає у дисертації М.П. Свистуленко. Хоча він мав би бути з огляду на певні міркування дисертантки. Ці міркування стосуються того, що, по-перше, інститут екстрадиції є комплексним міжгалузевим інститутом (а тому усі нормативні положення щодо екстрадиції не можуть бути відображені лише в КК або лише в КПК України, або лише у відповідних міжнародних договорах України), по-друге, такі закони існують у багатьох інших державах і такий закон діяв у царській Росії, по-третє, в Україні "на сьогодні порядок надання (звернення за наданням) правової допомоги у кримінальних справах у формі екстрадиції регулюється підзаконними нормативними актами" [682, с. 22, 43–44, 49–53, 64, 85, 200].

Змістовною є праця О.І. Бойцова, який, крім того, що комплексно дослідив усі питання видачі злочинців, проаналізував і те, як ці питання регулюються у міжнародному праві та в законодавстві окремих держав. Він вказав на те, що спеціальні екстрадиційні закони прийняті в Австрії, Бельгії, Болгарії, Голландії, Італії, Люксембурзі, Норвегії, Швеції, Фінляндії, Франції, а в деяких державах (ФРН, Швейцарія тощо) питання екстрадиції вирішуються в законах про міжнародну допомогу у кримінальних справах, і що певним правилом стало укладення з цих питань багатосторонніх угод загальнорегіонального рівня, як-от Європейська конвенція про видачу [117, с. 36–38, 47–112].

Російські вчені проаналізували дію кримінальних законів держав СНД за колом осіб [638, с. 54–56; 611] та у просторі (враховуючи при цьому принципи: територіальний, екстериторіальний, громадянства, заступництва, реальний і універсальний) [282]. Особливості дії зазначених вище принципів у міжнародному кримінальному праві визначені О.Г. Кибальником [311, с. 135–150]. У роботі О.М. Медведєва увага приділена переважно питанню дії в часі кримінального закону РФ [495]. А.Е. Жалінський зазначив, що дія кримінального закону у просторі визначає стан суверенітету кожної країни і виділив, виходячи із тенденцій глобалізації: а) охорону власного суверенітету, коли держава намагається обмежити поширення сторонньої влади на свою територію та своїх громадян (включаючи осіб без громадянства, що проживають на її території); б) самообмеження компетенції, тобто відмову від поширення власного кримінального закону за колишні (традиційні) межі дії; в) можливе зіткнення суверенітетів, коли ряд систем поширює свою дію на одні й ті самі діяння [253, с. 108]. Достатньо повно питання дії кримінального закону Франції та ФРН проаналізували Н.Є. Крилова і А.В. Серебреникова [754, с. 263–269, 380–383]. Ці питання розглядаються також у численних працях, присвячених боротьбі з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру.

2.2.2. Щодо дії кримінального закону в часі. Відповідно до ст. 4 КК України:

1) кримінальний закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування;

2) злочинність і караність діяння визначаються кримінальним законом, який діяв на час вчинення цього діяння (принцип ультраактивності закону);

3) часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Аналогічні положення містяться у кримінальних кодексах практично усіх пострадянських держав. Принцип ультраактивності закону передбачено Загальною декларацією прав людини (1948) та Міжнародним пактом про громадянські й політичні права (1966) [520] і є загальновизнаним принципом кримінального права.

Але деякі положення щодо дії кримінального закону у часі у тих чи інших країнах мають певні особливості. Наприклад, у КК Литви зазначено, що часом вчинення злочинного діяння є час дії (бездіяльності) або час настання наслідків, передбачених кримінальним законом, якщо особа бажала, щоб наслідки настали в інший час. Таке положення, якби воно було прямо визначене у КК України, дозволило б уникнути багатьох непорозумінь, які можуть бути пов’язані з недосконалістю формулювання частини 3 ст. 4 КК України, на які нами зверталась увага [545, с. 20].

У ст. 5 КК України визначено принцип ретроактивності, згідно з яким кримінальний закон, що:

1) скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у т.ч. на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість;

2) встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі;

3) частково пом’якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом’якшує відповідальність.

Аналогічні положення містяться і в кримінальних кодексах більшості інших країн з деякими особливостями. Наприклад, у кримінальних кодексах Росії, Білорусі, Латвії, Литви, Естонії, крім вказівки на скасування злочинності діяння або пом’якшення покарання, йдеться і про іншим чином поліпшення юридичного становища особи, яка вчинила злочин. Але відповідний закон, згідно з КК Латвії, може не мати зворотної дії, якщо це прямо визначено самим законом. У КК Білорусі більш чітко визначено правило дії проміжного закону.

У КК Польщі ретельно визначаються усі можливі нюанси зворотної дії кримінального закону. Так, якщо за новим законом за діяння, щодо якого винесено вирок: а) передбачене покарання, верхня межа якого нижче покарання, призначеного за вироком, то строк покарання знижується до верхньої межі покарання, передбаченого за таке діяння у новому законі; б) не передбачене покарання у виді позбавлення волі, то це покарання замінюється штрафом чи обмеженням волі; в) не передбачене покарання, то судимість вважається погашеною в силу закону. Визначення таких правил не було б зайвим і в КК України.

2.2.3. Починаючи дослідження питання про дію кримінального закону у просторі, спочатку проаналізуємо дію кримінального закону щодо злочинів, вчинених на території країни. Відповідно до ст. 6 КК України:

1) особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом (принцип територіальності);

2) злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України;

3) злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України [у частинах 2 і 3 ст. 6 містяться певні уточнення щодо принципу територіальності];

4) питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обо­в’язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом (принцип екстериторіальності). Зазначені два принципи практично однаково відтворюються у кримінальних кодексах усіх європейських держав.

При цьому, на відміну від КК України, прямо визнаються вчиненими на території відповідних держав злочинні діяння, вчинені:

- у межах територіальних вод або повітряного простору даної держави (кримінальні кодекси Росії, Молдови, Албанії); на континентальному шельфі і у виключній економічній зоні (КК Росії); на спорудах, розміщених на континентальному шельфу, які використовуються для розвідки, використання чи зберігання морських природних родовищ, і пов’язаному з ними комплексу для транспортування нафтових ресурсів, у зоні безпеки навколо цих споруд і комплексів (КК Норвегії);

- на судні, приписаному до порту даної держави, що знаходиться у відкритому водному або повітряному просторі поза її межами, якщо міжнародною угодою не визначене інше (кримінальні кодекси Росії, Латвії, Польщі, Італії, Сан-Марино, Норвегії); на судні даної держави, де б воно не перебувало (кримінальні кодекси Австрії, ФРН, Естонії, Албанії, Фінляндії), а також проти зареєстрованого в цій державі судна (КК Естонії); на морському чи повітряному судні, яке перебувало на території іноземної держави або над нею, якщо злочин вчинено власником судна, членом команди чи іншою особою, яка перебуває на судні (кримінальні кодекси Норвегії, Фінляндії);

- на військовому кораблі або військовому повітряному судні незалежно від місця їх перебування (кримінальні кодекси Росії, Молдови, Албанії);

- у резиденції дипломатичних і консульських місій даної держави (КК Албанії).

Стосовно дії кримінального закону щодо злочинів, вчинених громадянами даної країни за її межами зазначимо таке.Згідно зі ст. 7 КК України:

1) громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом (принцип громадянства, тобто відповідальності за кримінальним законом держави громадянства чи постійного проживання незалежно від місця вчинення злочину, має значення для застосування КК України у випадках вчинення злочинів за межами України, коли на момент виявлення злочину чи встановлення винного останній знаходився на території України або був виданий їй), – якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (універсальний принцип випливає із необхідності здійснення боротьби з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру і передбачає існування у кримінальних законах усіх держав положення про те, що особа, незалежно від громадянства та місця вчинення злочину, притягується до відповідальності за відповідним законом, якщо це передбачено міжнародним договором);

2) якщо громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини. Положення ч. 2 ст. 7 КК України відтворює правовий принцип ne bіs іn іdem (одна дія двічі не карається), який випливає із Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966) [520].

КК Росії вимагає, щоб вчинене за кордоном діяння було визнане злочином у державі, на території якої воно вчинене. Крім того, при засудженні особи покарання призначається у межах санкції статті КК Росії, але не повинне перевищувати верхньої межі санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин. Критикуючи цю норму, С.Ф. Мілюков звертає увагу на те, що КК Росії 1960 р. нічим не обмежував суверенітет Росії щодо притягнення до кримінальної відповідальності російських громадян і апатридів (що постійно проживають в Росії), які вчинили злочини за кордоном. Зроблені ж у КК Росії 1996 р. застереження створюють нездоланні бар’єри на шляху до справедливого покарання злочинців з таких причин: а) значна кількість діянь, визнаних злочинними за КК Росії, не визнається такими за кримінальними кодексами інших держав (наприклад, державна зрада, вчинена на користь ФРН, Ізраїлю чи США, зрозуміло, не визнається злочином у цих країнах; те саме стосується більшості злочинів у сфері економічної діяльності тощо); б) положення про те, що покарання не повинне перевищувати верхньої межі санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин, надає злочинцю своєрідну "індульгенцію": отримавши незначний штраф чи арешт на кілька днів, він не може бути засуджений "по справжньому"; в) для виконання цього положення суди Росії повинні мати офіційні тексти кримінальних законів усіх країн Земної кулі, а також можливість залучати кваліфікованих фахівців у сфері зарубіжного кримінального права, що наразі є сферою фантастики; г) можуть виникнути колізії такого роду: наприклад, згідно з ст. 222-34 КК Франції організація групи з метою вчинення злочинів у сфері обігу наркотиків може тягнути довічне позбавлення волі і штраф, а за КК Росії (ч. 4 ст. 228) – не більше 15 років позбавлення волі; д) відповідальність іноземців і апатридів (які постійно не проживають в Росії), відповідно до ч. 3 ст. 12 КК Росії не пов’язується з фактом криміналізації вчиненого діяння законодавством зарубіжної держави, а рамки можливого покарання для них визначаються російським, а не іноземним законодавством; дивно, що суверенітет затверджується стосовно іноземних, а не російських громадян [606, с. 102–104].

На наш погляд, ця критика, але лише в частині нерівності відповідальності громадян, іноземців і апатридів, попри певні неточності (наприклад, навряд чи верхня межа санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин, часто становить саме незначний штраф чи арешт на кілька днів), є правильною. Частково вона застосовна і до КК України. Ми поділяємо і занепокоєння щодо технічних складнощів дотримання принципу "подвійної кримінальності". Проте у цілому підтримуємо думку В.О. Навроцького, який нагадує, що цей принцип є модифікацією принципу nullum crimen nulla poena sine lege щодо злочинів транскордонного (міжнародного) характеру і означає ніщо інше, як те, "що немає злочинів, немає покарань без закону, який встановлює кримінальну протиправність дії і за місцем вчинення, і за місцем притягнення до відповідальності". Разом з тим, застосування кримінального закону іншої держави не повинне погіршувати стан особи порівняно з тим, як встановлено законом місця вчинення злочину; у разі колізій між КК різних держав справедливо, щоб застосовувались саме ті положення, які є більш сприятливими, пільговими для особи. Таким чином, положення закону однієї держави обмежують застосування закону іншої держави – у напрямку пом’якшення відповідальності [536, с. 101–109]. Це цілком відповідає загальній тенденції гуманізації кримінального законодавства.

У КК Росії прямо визначено, що військовослужбовці військових частин Росії, що дислокуються за межами Росії, за злочини, вчинені на території іноземної держави, несуть кримінальну відповідальність за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародним договором Росії. Таке ж положення щодо військовослужбовців містить КК Латвії.

У КК Молдови дія універсального принципу щодо громадян Республіки та осіб без громадянства, які постійно проживають на її території, взагалі не передбачена. Проаналізовані кримінальні кодекси інших європейських держав щодо власних громадян його переважно визнають.

Що ж до дії кримінального закону щодо злочинів, вчинених іноземцями за межами даної країни, то згідно зі ст. 8 КК України, іноземці та особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини, передбачені КК України, за її межами, підлягають в Україні відповідальності за КК України лише у випадках, коли:

1) це прямо передбачено міжнародними договорами(універсальний принцип);

2) вчинені ними злочини є особливо тяжкими і спрямованими проти прав і свобод громадян України або проти інтересів України (реальний принцип визначає, що іноземці та особи без громадянства, які не проживають постійно на території даної країни, які вчинили злочини за її межами, можуть підлягати кримінальній відповідальності за кримінальним законом даної країни за певних умов – у разі вчинення ними певних категорій злочинів, злочинів певної спрямованості тощо. Рекомендація РЄ про торгівлю людьми з метою сексуальної експлуатації (2000) вказує на необхідність увести такі правила з метою сприяти переслідуванню учасників правопорушень, пов'язаних з торгівлею людьми, незалежно від країни, у якій ці правопорушення були вчинені, у т.ч. коли злочинні дії були вчинені у кількох державах).

Вельми чітко зазначені принципи сформульовані у КК Болгарії. Цей КК застосовується до іноземців, які вчинили за кордоном: а) злочини загального характеру, які торкаються інтересів Республіки чи болгарських громадян; б) злочини проти миру і людства, які торкаються інтересів іншої держави чи іноземних громадян; в) інші злочини – у випадках, передбачених міжнародними угодами Болгарії.

У тому чи іншому вигляді універсальний та реальний принципи відображені у кримінальних кодексах Росії, Польщі, Швейцарії, Австрії, ФРН, Фінляндії, Албанії, Голландії, Франції, Сан-Марино. Це підтверджує й О.Г. Кибальник, який особливо підкреслив, що вдалою є новела КК Росії, згідно з якою дія цього КК поширюється відтепер на іноземців, які вчинили за межами Росії злочини, спрямовані проти інтересів не лише Росії, а й її громадян [309, с. 47].

Загалом у більшості кримінальних кодексів держав Західної Європи, на відміну від кримінальних кодексів України та інших пострадянських країн, при визначенні дії кримінального закону у просторі (тобто при визначенні кримінально-правової влади) спочатку наголошується на дії принципу територіальності, а потім визначаються нюанси універсального і реального принципів. Принцип же громадянства має другорядне значення.

Відповідно до ст. 9 КК України, вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України (принцип заліку). При цьому рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання. Принцип заліку передбачено, подібно до ст. 9 КК України, і кримінальними кодексами деяких інших держав Європи (Білорусі, Молдови, Албанії, Австрії).

Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків(1970) [245] визначає порядок і умови виконання європейських судових рішень у кримінальних справах, зокрема санкцій, що включають ув'язнення, штраф, конфіскацію, позбавлення прав. Особа, щодо якої було винесено європейське судове рішення у кримінальній справі, не може за ту саму дію переслідуватися, бути покараною чи підлягати виконанню санкції в іншій державі, якщо вона: а) виправдана; б) повністю відбула чи відбуває покарання; в) піддана помилуванню чи амністії; г) не може відбувати покарання за давністю часу; д) засуджена без призначення санкції. Українському законодавцю треба звернути увагу на необхідність приведення КК України до цієї Конвенції. Так, Ю.А. Пономаренко слушно пропонує, зокрема, доповнити ст. 88 КК України положенням про те, що правове значення судимості, строки її погашення та підстави зняття в Україні є однаковими як для осіб, засуджених судами України, так і для осіб, засуджених судами іноземних держав, і визначаються на підставі цього Кодексу [612]. Але його ж пропозиція виключити з КК України ч. 2 ст. 7 або сформулювати її у редакції, яка дозволяла б притягувати до кримінальної відповідальності осіб, які вже зазнали кримінального покарання за межами України, якщо це передбачено міжнародними договорами України, суперечить принципу ne bіs іn іdem, а тому є неприйнятною.

2.2.4. Екстрадиція є тим незамінним інструментом, за допомогою якого забезпечується принцип невідворотності кримінальної відповідальності та покарання осіб, які втекли за кордон [678, с. 194]. КК України (частини 1 і 3 ст. 10) встановлює:

1) громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду;

2) іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України (частина 2 ст. 10 КК України регламентує питання передачі засуджених для виконання покарання і, на наш погляд, входить до сфери регулювання, скоріше, кримінально-виконавчого права). У цьому зв'язку зазначимо, що Україна, крім Європейської конвенції про видачу правопорушників та протоколів до неї, уклала і ратифікувала ще кілька двосторонніх договорів про видачу (екстрадицію) з окремими державами Азії, Африки та Південної Америки. Утім, Україна ще не підписала і не ратифікувала нову редакцію Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (2002) [352]. Порівняно з чинною аналогічною Конвенцією (1993) у новій Конвенції інакшими є умови видачі.

Загалом багато міжнародних договорів регламентують питання екстрадиції, застосовуючи відомий принцип "видай або суди сам".

Відповідно до кримінальних кодексів Росії і Білорусі, не підлягають видачі тільки громадяни держави. А. Спирідонов, дослідивши питання екстрадиції, зробив важливу, як на наш погляд, пропозицію щодо доповнення ст. 13 КК Росії положенням про те, що іноземні громадяни і особи без громадянства, які отримали в установленому порядку політичний притулок у РФ, не підлягають видачі іноземній державі [713]. Таку норму варто було б включити і до ст. 10 КК України – це відповідало б змісту Загальної декларації прав людини і суті інституту притулку, передбаченого Конституцією України.

Гарно врегульовані питання екстрадиції у КК Литви. Громадянин Литви, який вчинив злочинне діяння на території Литви чи на території іншої держави, може бути виданий іноземній державі чи переданий Міжнародному кримінальному суду відповідно до міжнародного договору Литви. На відміну від цього, відповідний іноземний громадянин видається іноземній державі чи Міжнародному кримінальному суду. Зазначені особи можуть не видаватися, зокрема, якщо: а) вчинене діяння за КК Литви не визнається злочином або закінчився строк давності; б) злочинне діяння вчинене на території Литви; в) особа переслідується за злочин політичного характеру або в іншій державі може бути страчена; г) особа за вчинене діяння була засуджена, виправдана чи звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання, у т.ч. згідно з актом амністії чи помилування. Не видаються іншій державі особи, яким у Литві надано притулок, крім випадків вчинення ними деяких видів злочинів. Ці положення можна було б запозичити і відобразити у КК України (звичайно, за винятком положень про можливість видачі власних громадян іншій державі, які суперечили б Конституції України. Що ж стосується положень про можливість видачі власних громадян Міжнародному кримінальному суду, то упевнені, що найближчим часом Україна змушена буде з метою їх реалізації внести відповідні зміни до власної конституції).

Кримінальні кодекси Молдови, Албанії, Сан-Марино також містять перелік випадків, коли особа не видається. На наш погляд, такі норми слід передбачити і в КК України з урахуванням положень чинних міжнародних договорів. Крім того, треба окремо визначити випадки, за яких особа не видається за жодних обставин (наприклад, якщо вчинене діяння за КК України не визнається злочином або якщо особа переслідується за злочин політичного характеру чи в іншій державі може бути страчена, або якщо вона за вчинене діяння була виправдана) і випадки, коли вона може не видаватися.

Слід також зазначити, що 11 грудня 2001 р. держави-члени ЄС узгодили заміну існуючої екстрадиційної процедури на більш ефективну систему передачі осіб, які вчинили злочин у межах ЄС – європейський ордер на арешт. В літературі детально проаналізовано його переваги (швидкість передачі осіб, її простота тощо), а також окремі вади (неможливість відмовити у передачі, обмежена територіальна дія тощо) [102].

Злочинне діяння

2.3.1. Питання інституту злочинного діяння за кримінальним законодавством інших держав спеціально досліджувались не так часто [331, с. 256, 483–485; 375; 426; 553]. Нами ці питання розглядались у контексті проблеми поняття злочину і криміналізації діянь [328; 398, с. 40–57; 677; 797; 813; 820; 839; 840; 841].

Проведений аналіз кримінальних кодексів європейських держав продемонстрував, що у більшості з них поняття злочинного діяння (термін "злочинне діяння", а не "злочин" використовується нами саме тому, що у багатьох європейських державах термін "злочин" вживається при характеристиці лише одного з різновидів злочинного (кримінально караного) діяння [882, с. 84]) є формальним. Це стосується кримінальних кодексів Латвії, Естонії, Болгарії, Польщі, Албанії, Голландії, Італії, Данії, Сан-Марино, Франції, Фінляндії, Норвегії, Швейцарії, Швеції, Австрії, Іспанії, Італії, ФРН. Як зазначає Ю.В. Голик, це типова ситуація для багатьох країн, коли законодавець у кримінальному законі не дає жодного спеціального визначення злочину, вважаючи, що під злочином завжди треба розуміти те, що описано у цьому законі [749, с. 18].

У КК ФРН визначається, що злочинами і проступками є протиправні діяння, за які передбачене певне покарання. Протиправність у німецький доктрині розуміється як протиріччя діяння конкретним нормам (незалежно від їхньої галузевої належності), які в імперативній формі з метою вольового впливу на певну поведінку забороняють або дозволяють його. Адресатом цих норм є кожний, хто зобов’язаний приймати їх приписи до уваги. Спеціально підкреслюється принцип єдності правопорядку: дозволене в одній області права не може бути забороненим в іншій, а тому правові норми, що застосовуються у кримінальному праві, можуть міститися і в інших галузях права ("протиправність" тлумачиться широко: як протиріччя діяння правопорядку у цілому") [252, с. 606; 430, с. 553]. У цьому зв'язку варто звернути увагу на позицію українських вчених, які цілком правильно, на нашу думку, виділяють у кримінальному праві України два види протиправності – пряму (коли відповідне діяння безпосередньо забороняється кримінальним законом незалежно від того, чи заборонене воно також нормами інших галузей права) і змішану (коли діяння забороняється у зв'язку з тим, що воно визнане протиправним нормами іншої галузі права) [122, с. 185–186]. У зв'язку із дослідженням протиправності визначаються обставини, які виключають протиправність, а у зв'язку із встановленням вини – "вибачаючі обставини". Їх відрізняють як від перших, так і від обставин, що виключають відповідальність (неосудність і нездоланна помилка). Відмінною їх ознакою є зв’язок з особою, а не з діянням (лише зменшують вину, але не виключають ні відповідальність, ні протиправність такі обставини, як: вибачаюча крайня необхідність; перевищення необхідної оборони; дії на основі обов’язкового протиправного наказу; вибачаюча колізія обов’язків) [252, с. 612–613].

Суспільна небезпечність або шкідливість зазвичай не розглядаються як елемент чи ознака злочину. Але все ж таки вони описуються вказівками на благо, яке захищається, а також на власне діяння і його результат. А.Е. Жалінський і А.А. Рьоріхт, з посиланням на праці проф. К. Роксіна, зазначають: формальне визначення злочину визначає гарантійну функцію, матеріальне – відображає уявлення суспільства про те, що потрібно і можна забороняти кримінальним законом. "Матеріальне визначення розкривається ознакою соціальної шкідливості, що виникає тоді, коли поведінка нестерпним чином торкається стану і функціонування суспільного спільного життя і посягає тим самим на певні правові блага". Матеріальне поняття злочину є "масштабом, який визначає, що може і що не може бути караним за кримінальним законом". Але відповідальність може наставати не лише у разі "пошкодження" правового блага; достатньо наявності небезпеки благам, які захищаються або порушення "охоронюваних поведінкових цінностей" [252, с. 595]. Таким чином, німецька кримінально-правова доктрина аж ніяк не заперечує матеріальної сторони злочину і не зводить злочин до формального правопорушення [253, с. 126].

Отже, обов’язковими ознаками злочинного діяння у кримінальних кодексах Швейцарії, Австрії, Іспанії, ФРН та ін. визнаються принаймні: 1) кримінальна протиправність; 2) кримінальна караність; 3) винність.

Зазначене цілком стосується і тих країн, у кримінальних кодексах яких дефініція злочинного діяння взагалі відсутня. Останнє зовсім не є свідченням того, що ознаки злочинного діяння не мають жодного значення. Адже можна дати гарне визначення злочину безпосередньо у законі і нехтувати ним під час криміналізації діянь, як це робиться зокрема в Україні.

Критикуючи підхід, за яким у кримінальних кодексах держав Західної Європи не згадується про суспільну небезпечність злочинного діяння, О.О. Малиновський зазначає, що при формальному підході до поняття злочину втрачається його антисуспільна сутність; стає незрозумілим, чому законодавець вирішив криміналізувати те чи інше діяння, чим керувався той, хто застосовує закон, звільняючи особу, яка вчинила малозначне, але формально злочинне діяння, від покарання [476, с. 50].

З цією критикою не можна погодитися. Справа у тому, що, як і у кримінальному праві колишнього СРСР, так і в сучасному кримінальному праві України, є загальновизнаним: суспільна небезпечність означає найвищий рівень суспільної шкідливості діяння, і характеризується відповідними характером і ступенем. При цьому "характер суспільної небезпечності злочину – це якісний показник, який визначається перш за все тією або іншою групою соціальних цінностей, на які посягає злочин. Ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину залежить від форми вини, мотиву і мети, способу вчинення дій, місця, обстановки та стадій його вчинення, тяжкості злочинних наслідків тощо" [542, с. 18].

Разом з тим, відповідно до КК України (ст. 12), критерієм класифікації злочинів є ступінь їх тяжкості, а на роль формального класифікатора за таким критерієм український законодавець не зміг обрати чогось іншого, ніж санкції статей Особливої частини КК. Так само, в основному за допомогою виду і міри покарання, визначається суспільна небезпечність злочину і в кримінальних кодексах Росії, Білорусі, Молдови тощо. Фактично це означає, що злочином у цих кодексах (як і в кримінальних кодексах держав Західної Європи) визнається діяння, за яке передбачене певне покарання. Вказівка ж на суспільну небезпечність такого діяння існує ніби для виду, як декларація про наміри: адже у жодному з цих кодексів немає положень, які забороняли б криміналізувати діяння, що не відповідають характеру і ступеню суспільної небезпечності, характерним для злочину, а на практиці такі діяння надто часто безпідставно криміналізуються. Тому нарікання О.О. Малиновського на незрозумілість того, чому законодавець вирішив криміналізувати те чи інше діяння, слід відносити не лише до законодавців держав Західної Європи, а й до російського й українського, і не лише до законодавців, а й до правників, котрі, на жаль, не доклали належних зусиль для того, щоб запропонувати проекти законів, якими були б визначені правила криміналізації діянь. Ще у 1925 р. Є.В. Спекторський зазначив: "Кримінальне право карає, не попереджуючи і не виховуючи, карає, не будучи упевненим у тому, кого карати, за що карати і навіть, чи треба взагалі карати" [712, с. 368]. Єдиним серед досліджених кримінальних кодексів, в якому прямо визначені підстави, приводи, умови та порядок криміналізації діянь, є КК Іспанії. У його ст. 1 вказано, що суд або суддя, отримавши відомості про які-небудь дії чи бездіяльність, що не є караними за законом, але заслуговують покарання, повинні утриматися від провадження у справі і надати на розгляд Уряду доводи, за якими дане діяння "вимагає застосування кримінальної санкції".

Що ж стосується тези О.О. Малиновського про те, що за відсутності у кримінальному законі вказівки на суспільну небезпечність як обов’язкову ознаку злочину неясно, чим слід керуватися, звільняючи особу, яка вчинила малозначне, але формально злочинне діяння, від покарання, слід згадати і про те, що: а) усі кримінальні кодекси держав Західної Європи містять норми, згідно з якими особа може бути звільнена від покарання у зв’язку з особливими обставинами діяння; б) сама дефініція малозначного діяння, як у КК Росії, так і в кримінальних кодексах інших держав, де вона присутня, є настільки неконкретною (як-от у КК Росії – "дія (бездіяльність), яка не являла суспільної небезпечності"), що навряд чи вона дає можливість особам, які застосовують кримінальний закон, застосовувати її однаково у всіх схожих випадках.

Матеріально-формальне поняття злочинного діяння є характерним лише для кримінальних кодексів України, Росії, Білорусі, Литви та Молдови. При цьому у КК Молдови ознака суспільної небезпечності замінена ознакою шкідливості.

Відповідно до КК Литви злочином є небезпечне і цим Кодексом заборонене діяння, за вчинення якого передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, а кримінальним проступком – таке саме діяння, за вчинення якого передбачене покарання, не пов’язане з позбавленням волі, за винятком арешту. Ці визначення означають, що КК Литви повністю не відмовився від матеріальної ознаки злочину, але головну увагу приділяє караності діяння певною мірою покарання [578, с. 55]. На наш погляд, у цих поняттях знайшло відображення загальнотеоретичне положення про кримінальну відповідальність як обов’язкову ознаку – правовий наслідок – будь-якого правопорушення. Покарання ж, безумовно, є основним способом реалізації кримінальної відповідальності. Як зазначають литовські вчені, згідно з законодавчим описанням норм Спеціальної частини КК Литви, законодавець відмовився від поняття караності діяння, натомість акцент зроблено на його забороненості, яка означає, що законодавець включив діяння як небезпечне до списку злочинів. Караність же пов’язана з винним порушенням кримінальної заборони [578, с. 49].

Специфікою кримінальних кодексів деяких європейських держав (Австрії, ФРН, Естонії, Іспанії, Сан-Марино) є те, що у них чітко – і по суті однаково – визначаються умови караності бездіяльності. Так, акцентуючи на тому, що злочинним діянням визнається, як правило, дія, КК ФРН визначає дві умови, за яких караною може бути і бездіяльність: а) особа внаслідок покладеного на неї спеціального юридичного (але не морального) обов’язку повинна була не допустити настання певних наслідків і б) бездіяльність відповідає конкретному складу діяння, передбаченому Особливою частиною.

Проаналізувавши досвід законодавців Австрії, Іспанії і ФРН, російські дослідники слушно пропонують для запобігання безпідставного притягнення громадян до кримінальної відповідальності за пасивну поведінку доповнити національний КК статтею, в якій були б закріплені найбільш важливі положення щодо злочинної бездіяльності [320, с. 35–37]. До речі, положення кримінальних кодексів зазначених держав щодо бездіяльності запозичені турецьким законодавцем при прийнятті КК Туреччини 2005 р. [734, с. 74].

Важливо також визначити ставлення законодавців європейських держав до адміністративної та дисциплінарної преюдиції.

КК Іспанії передбачає випадки адміністративної преюдиції, що не є характерним для кримінальних законів держав Західної Європи. Наприклад, серйозна дискримінація працівників за певними ознаками, а так само не відновлення стану рівності визнаються злочинами лише після накладеної раніше адміністративної санкції.

Введення до КК Литви поряд зі злочином кримінального проступку дозволило виключити адміністративну, дисциплінарну преюдицію як ознаку злочину. Адже, як правильно зазначають литовські вчені, "повторне вчинення противоправного діяння після накладення адміністративного стягнення не може впливати на переростання правопорушення з однієї якості в іншу (у нашому випадку – із адміністративного правопорушення у злочин). Ця обставина може враховуватись при індивідуалізації покарання" [578, с. 50, 87].

На відміну від КК України і КК Литви, КК Білорусі не відмовляється від адміністративної та дисциплінарної преюдиції. Більше того, їй присвячена спеціальна ст. 32. У ній йдеться про те, що у випадках, передбачених Особливою частиною цього Кодексу (а таких випадків двадцять вісім), кримінальна відповідальність за злочин, що не становить великої суспільної небезпечності, настає, якщо діяння вчинене протягом року після накладення адміністративного чи дисциплінарного стягнення за таке саме порушення.

Нібито скасувавши у 2001 р. у кримінальному законі адміністративну та дисциплінарну преюдицію, український законодавець у деяких випадках все ж таки фактично зберіг її. Йдеться про статті 164, 209-1, 337, 390 і 391 КК. Причому у ст. 209-1, якою КК України було доповнено у січні 2003 р., вказівка на адміністративну преюдицію має відвертий характер. Проте повторне вчинення адміністративного правопорушення чи дисциплінарного проступку не може перетворювати його у злочин, так само, як, скажімо, повторне вчинення злочину невеликої тяжкості не повинно перетворювати його в тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Усьому, у т.ч. і відносному підвищенню ступеня суспільної небезпеки діяння, є міра. Між тим, часто за КК України повторне вчинення злочину невеликої тяжкості перетворює його відразу у тяжкий злочин (див. статті 210, 259, 301, 311, 313, 369), а повторне вчинення злочину середньої тяжкості – в особливо тяжкий злочин (див. статті 280, 315, 317). У цьому зв’язку слід звернути увагу на досвід іспанського законодавця, який допускає трансформацію проступку у злочин лише у випадку 4-кратного повторення однорідного проступку. Крім того, застосування адміністративної (дисциплінарної) преюдиції суперечить статтям 21 і 24 Конституції України щодо рівності громадян перед законом, оскільки може являти собою дискримінацію за тією чи іншою ознакою. Адже неясно, чому одна частина громадян за певні правопорушення несе адміністративну чи дисциплінарну відповідальність, а інша – кримінальну. Найбільш яскраво це виражено у статтях 390 і 391 КК України: особи, засуджені до певних видів покарання, за вчинені ними дисциплінарний (ухилення від роботи) або адміністративний проступок (систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, злісна непокора законним вимогам адміністрації), мають нести кримінальну відповідальність.

У цьому контексті звернемо увагу на досвід Латвії. Скасувавши у новому КК адміністративну преюдицію, латвійський законодавець у багатьох випадках включив до диспозицій відповідних статей як криміноутворюючу ознаку основного складу вчинення того самого діяння повторно протягом року. Така зафіксована сукупність двох тотожних діянь створює єдине злочинне діяння (ч. 5 ст. 23 КК Латвії).

Говорячи про малозначне діяння, слід зазначити таке. Згідно з початковою редакцією ч. 2 ст. 14 КК Росії, не визнавалась злочином дія (бездіяльність), яка, хоча формально і містила ознаки якого-небудь діяння, передбаченого цим Кодексом, але в силу малозначності не являла суспільної небезпечності, тобто не заподіювала шкоди і не створювала загрозу заподіяння шкоди особі, суспільству або державі. Згідно з законом від 25 червня 1998 р. останні слова, починаючи зі слова “тобто”, з цієї норми були виключені. Цим було усунуто двозначність норми: нібито будь-яка шкода чи загроза її заподіяння становить суспільну небезпечність.

Поняття малозначного діяння у КК України відрізняється від аналогічного поняття у КК Білорусі тим, що перше є діянням, яке не становить суспільної небезпечності, а друге – діянням, яке не становить суспільної небезпечності, властивої злочину.

Цілком традиційне для соціалістичного кримінального права ставлення до "малозначності" у КК Болгарії: не є злочином діяння, яке хоча формально і містить ознаки передбаченого законом злочину, але внаслідок своєї малозначності не є суспільно небезпечним або його суспільна небезпечність є явно незначною.

На відміну від ч. 2 ст. 11 КК України, де йдеться про відсутність суспільної небезпечності малозначного діяння, у ч. 2 ст. 14 КК Молдови акцентується на відсутності шкоди, яка б потягла необхідність кримінальної відповідальності особи, яка його вчинила, або відсутності ступеня шкідливості злочину.

У КК Литви прямо не згадується про малозначне діяння. Натомість суд може звільнити від кримінальної відповідальності особу, яка вчинила злочинне діяння, яке хоча формально і містить деякі ознаки передбаченого кримінальним законом діяння, однак внаслідок його малозначності не є небезпечним. Таке правове вирішення проблеми малозначного діяння є вельми привабливим. Адже відсутність у КК України чіткої нормативної підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадку визнання діяння малозначним не дає можливості закріпити у кримінально-процесуальному законі і відповідні процесуальні умови припинення кримінального переслідування (вони відсутні як у чинному КПК України, так і в проекті нового КПК України). Проте запозичити ці положення і включити їх до КК України неможливо доти, доки законодавче поняття злочину міститиме ознаку суспільної небезпечності.

Згідно з КК Латвії від кримінальної відповідальності може бути звільнена особа, яка вчинила злочинне діяння, яке містить ознаки діяння, передбаченого цим законом, але яким не заподіяна така шкода, щоб було необхідно призначати кримінальне покарання. Фактично йдеться про малозначне діяння. Отже, у КК Латвії малозначне діяння віднесено не до категорії діянь, які не є злочинами (як у КК України), а до категорії злочинних діянь, у разі вчинення яких може розглядатися питання про звільнення від кримінальної відповідальності. Інакше і бути не може за відсутності у понятті злочинного діяння ознаки суспільної небезпечності: адже саме вона є критерієм відмежування злочинного діяння від малозначного.

У кримінальних кодексах більшості держав Європи поняття малозначного діяння відсутнє. Це цілком зрозуміло з огляду на відсутність у них вказівки на суспільну небезпечність як обов’язкову ознаку злочину.

Не увівши цю ознаку до поняття злочину, польський законодавець використовує при визначенні поняття малозначного діяння ознаку “суспільна шкідливість”: не є злочином заборонене діяння, суспільна шкідливість якого є незначною (КК Польщі).

Згідно з КК Австрії не підлягає покаранню діяння, яке, хоча і переслідується, але характеризується сукупністю таких властивостей: а) воно зазвичай карається тільки грошовим штрафом та/або позбавленням волі на строк не більше трьох років; б) "вина виконавця є незначною"; в) діяння не спричинило жодних наслідків або ці наслідки були незначними, оскільки виконавець серйозно подбав про те, щоб наслідки діяння були усунуті, виправлені чи компенсовані іншим чином; г) покарання не вимагається для того, щоб утримати виконавця від подальшого вчинення злочинних діянь чи протидіяти їх вчиненню іншими особами. Аналоги такого визначення малозначного діяння є у кримінальних кодексах Голландії і Данії.

У деяких кримінальних кодексах (Швейцарії, ФРН, Швеції, Естонії) питання про малозначне діяння регламентується тільки в Особливій частині. Наприклад, малозначними шведський кримінальний закон дозволяє визнавати такі діяння, як замах, готування чи змову до крадіжки транспортного засобу, підробки документа або лжесвідчення.

Класифікація злочинних діянь у кримінальних кодексах європейських держав здійснюється за різними критеріями.

Так, майже в усіх вивчених нами кримінальних кодексах злочини поділяються на категорії або злочинні діяння – на злочини і проступки (та/або порушення). Для цієї класифікації застосовується критерій характеру і ступеня суспільної небезпечності (шкідливості) діяння (у кримінальних кодексах України, Росії, Білорусі, Литви та Молдови, для яких характерне матеріальне поняття злочинного діяння) або критерій тяжкості покарання (для кримінальних кодексів інших держав). При цьому існують найрізноманітніші підходи, зокрема поділ:

- злочинів на дві–п'ять категорій (кримінальні кодекси України, Росії, Білорусі, Молдови, Болгарії, Данії);

- "злочинних діянь" (у КК Голландії – "кримінальних правопорушень") на злочини і проступки (кримінальні кодекси Латвії, Італії, Австрії, Норвегії, ФРН, у КК Албанії – на злочини і порушення), при цьому злочини, крім того, поділяються на категорії (КК Литви, Естонії, Іспанії, Сан-Марино);

- "злочинних діянь" на злочини, проступки і порушення (кримінальні кодекси Бельгії, Франції, Швейцарії).

У кримінальних кодексах Швеції і Фінляндії не виділяються проступки і немає категоризації злочинів. У Польщі, Румунії та в Угорщині відповідальність за кримінальні проступки передбачена спеціальними законами.

Зазначена класифікація має цілком практичну мету.

Наприклад, у КК Естонії поділ злочинів на два ступеня має значення для визначення дії кримінального закону, застосування додаткових покарань (вони можуть застосовуватися тільки за злочини), умовно-дострокового звільнення, давності, визначення караності злочинної спільноти, приховування злочинів і недонесення про злочини. Роль поділу винних діянь на злочини і проступки дещо більша й інша. Він, окрім призначення різних видів покарань, має значення для визначення: форми вини (у разі вчинення проступку не має значення, умисно його вчинено чи через необережність); караності співучасті (співучасть у проступку не карається); давності; караності деяких злочинів, вчинених повторно після вчинення аналогічного проступку. Останнє означає, що естонський законодавець спробував замінити адміністративну преюдицію, наявність якої небезпідставно піддавалась критиці, специфічно-кримінальною.

Практичне значення класифікації злочинних діянь у Франції полягає не лише у визначенні системи покарань, а й у можливості чи неможливості покарання за замах (караються замах на злочин і, у випадках, передбачених законом – на проступок, не карається замах на порушення) та за співучасть (вона є караною лише у разі вчинення злочину і проступку). Виходячи із цієї класифікації, визначаються строки давності і підсудність кримінальних справ, вирішується питання про реабілітацію (вона є можливою лише у сфері злочинів і проступків). З категорією злочинного діяння пов’язана і форма вини: всі злочини – це тільки умисні діяння; для проступків вважається достатнім необережності чи недбалості (якщо це передбачено нормативним актом); для порушень форма вини не має значення. Від категорії діяння залежить можливість надання відстрочки, режиму напівволі, виконання покарання частинами тощо. Період безпеки, як строк, протягом якого засуджений не має права користуватися певними пільгами з пом’якшення режиму, призначається тільки за вчинення злочинів і проступків певної тяжкості. Категорія злочинного діяння враховується законодавцем при конструюванні окремих видів злочинних діянь (наприклад, караним є не перешкоджання лише злочину або проступку проти фізичної недоторканності людини). Від категорії діянь залежить проведення попереднього розслідування: воно є обов’язковим для злочинів, факультативним для проступків і здійснюється тільки за ініціативою прокуратури для порушень. Нарешті, класифікація діянь визначає всю систему правоохоронних органів Франції і предметну компетенцію юрисдикційних органів: злочини розглядаються судом присяжних, проступки – виправним трибуналом, порушення – поліцейським трибуналом [754, с. 276–277].

Що стосується інших класифікації, то серед них можна назвати такі.

У КК Білорусі прямо зазначається, що злочин вважається закінченим з моменту вчинення діяння, а злочин, пов’язаний з настанням наслідків, вказаних у статтях Особливої частини цього КК, – при фактичному настанні цих наслідків. Це є підставою для поділу злочинів на злочини з формальним і злочини з матеріальним складом, і ця класифікація застосовується при встановленні форми вини.

У КК Іспанії спеціально виділені злочинні діяння, пов’язані з насильством, і визначені особливості відстрочки виконання покарання і заміни покарання більш м’яким у разі засудження за такі злочинні діяння, а санкції статей Особливої частини, які передбачають відповідальність за насильницькі злочини, містять вказівку на обов’язкове позбавлення засудженого права носіння і зберігання зброї [401].

У КК Сан-Марино усі види злочинів поділяються на умисні злочини, не умисні злочини і проступки. Тобто у цій класифікації використовується не лише тяжкість діяння, а й форма вини. Майже у кожній главі (якщо розділ не має поділу на глави, то у розділі) Особливої частини цього КК, за наявності відповідних підстав, дотримано цієї класифікації: спочатку перелічуються усі умисні злочини, потім – неумисні і насамкінець – проступки.

У КК Франції за їх характером злочинні діяння поділяються на загальнокримінальні, політичні і військові. Законодавець не тільки не пропонує якого-небудь загального визначення, а навіть не дає вичерпного переліку політичних діянь, але французька доктрина запропонувала два критерії для їх визначення: об'єктивний і суб'єктивний. Відповідно до першого критерію, враховуються об'єкт чи наслідки діяння: політичним вважається злочинне діяння, спрямоване проти організації або функціонування держави та її інститутів, а також проти прав громадян, пов'язаних з організацією чи функціонуванням держави. Другий критерій орієнтує на врахування мотиву: політичним визнається будь-яке діяння, вчинене з політичних мотивів (наприклад, убивство з політичних мотивів) [754, с. 277–280].

У літературі з кримінального права неодноразово зверталась увага на існування поведінки, надзвичайно схожої на злочин, але яка не є злочином. Є. Веселов запропонував назвати її псевдозлочином [149, с. 12], і з такою їх назвою в принципі можна погодитися, якби не одне "але". Справа у тому, що слово "псевдо-" є синонімом слова "лже-" [561, с. 560] і в українській мові "псевдо" означає несправжній, удаваний [144, с. 1001]. Натомість, Є. Веселов веде мову не про лже-злочини, а про діяння, які закон прямо визнає такими, що не є злочинами. Нами вони позначаються терміном "не-злочини" [822, с. 14].До них, крім малозначного діяння, необхідно віднести: готування до злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 14); діяння, вчинене неосудною особою, особою, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, і особою, яка не є спеціальним суб’єктом відповідного злочину (статті 18, 19 і 22); не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину, предметів, здобутих злочинним шляхом, придбання чи збут таких предметів, за винятком випадків, передбачених статтями 198 та 396 (ч. 6 ст. 27); обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин (ч. 7 ст. 27); діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося умислом співучасників – щодо останніх (ч. 5 ст. 29); дії у стані необхідної оборони та інші обставини, що виключають злочинність діяння (розділ VIII, статті 36–43); інші види діянь (ч. 4 ст. 331, ч. 2 ст. 385, ч. 2 ст. 396 КК України).

До переліку обставин, які створюють не-злочини, можна віднести деякі обставини, які визнаються такими у кримінальних законах інших держав. Це:а)казус (випадок); б) помилка; в) патологічне сп’яніння; г) заздалегідь висловлена згода або прохання потерпілого, непереборна сила (кримінальні кодекси Франції, Італії, Голландії, Бельгії) та інші невідомі КК України обставини, що виключають злочинність діяння.

2.3.2. Питання про суб’єкта злочинного діяння, крім наших робіт [819; 827, с. 191–207, 567–569], нещодавно досліджувалось зокрема Р.В. Верешею, який, однак, ані вступив у дискусію з нами, ані зробив належних власних висновків [147].

Нами встановлено, що згідно з кримінальними кодексами Росії, Білорусі, Латвії, Болгарії, Польщі, Швейцарії, Австрії, ФРН суб’єктом злочину є тільки фізична особа. Юридична особа може бути суб’єктом злочину відповідно до кримінальних кодексів Литви, Молдови, Албанії, Франції, Бельгії, Данії, Норвегії, Голландії, Фінляндії, Португалії тощо.

Питання про вік кримінальної відповідальності частково вже було предметом дослідження в літературі. Так, В.М. Бурдін проаналізував кримінальне законодавство Швейцарії, Голландії, Франції, Болгарії, ФРН, Латвії, Швеції і, згадавши про періодизацію дитинства, отроцтва, юності, прийняту ще з римського права, запропонував встановити, що діти віком до 11 років перебувають поза сферою кримінально-правового впливу, а також визначити особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх у віці від 11 до 14, від 14 до 16, від 16 до 18 і від 18 років до 21 року [135].

Кримінальні кодекси Росії, Литви, Білорусі і Молдови, як і КК України, встановлюють, що кримінальній відповідальності підлягає особа, яка досягла 16-річного віку, а у випадках, передбачених законом, – 14-річного. Різниця полягає лише у переліках діянь, за які підлягають кримінальній відповідальності особи, які вчинили їх у віці від 14 до 16 років.

Так, законодавці Росії, Білорусі і України зійшлися у тому, щоб включити до цього переліку: умисні вбивство і заподіяння тяжкого та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, зґвалтування і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, захоплення заручників, пошкодження шляхів сполучень і хуліганство. Разом з тим, якщо російський і білоруський законодавці включили до переліку усі види крадіжки, грабежу, розбою та вимагання, то український – лише вибірково.

Отже, КК України визнає, ніби особа у віці від 14 до 16 років здатна усвідомлювати суспільну небезпеку будь-якого грабежу, крім грабежу, предметом якого є прекурсори й обладнання для виготовлення наркотиків (статті 312 і 313), або здатна усвідомлювати суспільну небезпеку крадіжки зброї (ст. 262), крім випадків, коли вона вчинює цей злочин повторно або за попередньою змовою групою осіб. Хіба це не абсурдно? КК України виходить, як бачимо, з того, що особи у віці від 14 до 16 років мають усвідомлювати суспільну небезпеку усіх найбільш тяжких злочинів. У зв’язку з цим і включено до ч. 2 ст. 22 КК України такі злочини як, скажімо, посягання на життя представника іноземної держави, диверсія і терористичний акт, хоча навряд чи фактично переважна більшість дітей, ледве вийшовши з малолітства, здатна розуміти відмінність між звичайним іноземцем і представником іноземної держави (ст. 443), усвідомлювати мету ослаблення держави і знати, що таке епіфітотія (ст. 113) або ж усвідомлювати факт створення терористичної організації (ст. 258). Водночас створено суперечності у ст. 22 КК України. Наприклад, суб’єктом злочину, передбаченого статтями 262 і 308 КК України у формі грабежу і вимагання, а так само крадіжки, передбаченої частинами 2 цих статей, є особа, яка досягла 14 років, а у формі крадіжки, передбаченої частинами 1 статей 262 і 308 – 16 років. Кримінальну відповідальність за вимагання, передбачене статтями 189, 262 і 308, особа несе з 14 років, а за вимагання, передбачене статтями 312 і 313 – з 16-ти. У цьому ж зв'язку слід піддати критиці твердження А.С. Беніцького про те, що "суб’єктом відмивання злочинних доходів є особа, яка досягла 16 років і може укладати цивільно-правові угоди або брати участь у господарській діяльності" [101, с. 5, 16]. Адже, згідно з ст. 13 ЦК України, неповнолітні віком від 15 до 18 років без згоди своїх батьків (усиновителів) або піклувальників вправі учиняти лише дрібні побутові угоди.

Схожим шляхом пішов молдовський законодавець. Згідно з КК Молдови особи, які досягли 14-річного віку, несуть відповідальність лише за тяжкі, особливо тяжкі і надзвичайно тяжкі, а особи, які досягли 16-річного віку – за усі злочини. Мабуть, такий підхід також не позбавлений вад з огляду на зміст окремих діянь, які визнані злочинними, адже сумнівно, що у 14–15-річному віці особа може цілком усвідомлювати характер своїх дій чи бездіяльності, які полягають, скажімо, у плануванні війни або клонуванні. Крім того, дивно, що за певні діяння може нести відповідальність особа, яка досягла 16-річного віку, а за такі самі діяння, вчинені, скажімо, повторно або двома чи більше особами – 14-річного.

Інший критерій використано у КК Росії і КК Білорусі. Згідно з цими кодексами, особи у зазначеному віці повинні усвідомлювати нескладні речі, а саме те, що злочинами є: посягання на життя, здоров’я, свободу і статеву недоторканність людини, власність та деякі інші (схожий підхід – у КК Литви). Законом також встановлено, що не підлягає кримінальній відповідальності неповнолітня особа, яка досягла певного віку (16 або 14 років), якщо внаслідок відставання у розумовому розвитку, не пов’язаному з хворобливим психічним розладом, вона під час вчинення суспільно небезпечного діяння не здатна була усвідомлювати фактичний характер або суспільну небезпеку свого діяння (КК Білорусі) або у повній мірі усвідомлювати їх чи керувати своїми діями (КК Росії). Таке відставання встановлює експертиза.

КК Австрії і КК Бельгії взагалі не визначають вік кримінальної відповідальності, а в інших європейських державах підходи до цього питання вельми різноманітні. Зокрема, кримінальну відповідальність несе особа з:

- 7-річного віку, але покарання до дітей не застосовуються (КК Швейцарії);

- 12-річного віку (КК Голландії), але у віці від 12 до 21 року покарання їй знижується на один–два ступені (КК Сан-Марино);

- 13-річного віку (КК Франції);

- 14-річного віку (кримінальні кодекси Латвії, Естонії, Італії). В Італії діти віком до 14 років вважаються неосудними;

- 14-річного віку – за тяжкі злочини, у віці від 17 до 18 років – за менш тяжкі, а у віці від 15 до 17 років, але за умови, "якщо обставини справи, а також рівень розвитку винного, його особистість і умови життя викликають таку необхідність, а особливо якщо застосовані раніше виховні чи виправні заходи виявились безуспішними" – за деякі найбільш небезпечні злочини (зокрема посягання на життя Президента Республіки, вбивство, умисне заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю, зґвалтування за обтяжуючих обставин, захоплення заручника, розбій) (КК Польщі);

- 14-річного віку за злочини, з 16-річного – за порушення (КК Албанії);

- 14-річного віку, при цьому діти, молодь та дорослі відрізняються різними ступенями осудності/неосудності, які встановлені законом (КК ФРН). Так само різними є і правові наслідки цієї відмінності (див. табл. 3 у Додатку А) [253, с. 223];

- 15 річного віку (кримінальні кодекси Данії, Норвегії, Швеції, Фінляндії);

- 18-річного віку, а особа у віці від 14 до 18 років – лише у разі визнання її осудною (КК Болгарії);

- 18-річного віку за злочини (у разі вчинення проступків діти не підлягають кримінальній відповідальності) (КК Іспанії).

В.Г. Павлов, який спеціально досліджував питання віку кримінальної відповідальності, вважає, що її доцільно встановити з 13 років за вбивство, крадіжку, грабіж, розбій і хуліганство. При цьому він виходить з того, що найбільша кількість вперше вчинених правопорушень припадає на підлітків у віці 10–12 років і що юристи, психологи, педагоги та інші вчені стверджують, що по досягненні підлітком 12–13-річного віку він у стані реально, свідомо і виважено оцінювати свою поведінку, може обирати та прогнозувати її варіанти і наслідки. З іншого боку, в законі слід визначити злочини, відповідальність за які може наставати лише з 18-річного віку [581, с. 31–33, 35–41]. З останньою пропозицією ми, безумовно, згодні, так само як і з висновком про те, що суб'єктом злочинів, пов'язаних з виконанням функцій представника влади, може бути лише особа, яка досягла 18 років, а пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків – 16 років [474, с. 308–313]. До цього можна додати, що за деякі злочини (наприклад, злочини, які вчинюються суддею чи прокурором) відповідальність може настати тільки з 25-річного або іншого спеціально визначеного законом віку, що також має бути відображено у КК України.

На обрання оптимального вікового мінімуму, що допускає кримінальну відповідальність, у кожній державі в певний історичний період впливає безліч факторів, обумовлених політичними, соціальними, економічними передумовами. Ті, хто пропонує знизити вікову межу кримінальної відповідальності, мотивують це тим, що небезпека тих чи інших злочинів є очевидною, а їхня караність загальновідомою, що спроможні розуміти і діти до 14 років, здатність яких до саморегуляції поведінки, з точки зору психології, настає набагато раніше ніж у 14 років. Але зниження віку відповідальності спричинить додаткову криміналізацію діянь, а соціально-економічні зміни двох останніх десятиліть призвели до зростання кількості малозабезпечених родин, до проблеми безпритульності дітей, до погіршення системи виховання і освіти, у т.ч. позашкільної, загалом до відносного зниження інтелектуального, фізичного і духовного розвитку дітей, і тому суспільство не має морального права ставити їм у вину вчинення цих діянь. Тому сьогодні немає достатніх підстав для зміни сформованих і наразі чинних мінімальних вікових меж кримінальної відповідальності у той чи інший бік. Можна сперечатися лише щодо оптимальності переліку злочинів, за які відповідальність настає з 14 років.

Торкаючись питання про неосудність та обмежену осудність, зазначимо, що кількість людей з психічними розладами серед населення становить,за статистикою, 4–5%. Трохи вищим є рівень поширеності граничних станів психіки (за різними даними – до 20%). При цьому як психічні розлади, так і вказані стани значно частіше діагностують в осіб з протиправною поведінкою, ніж серед законослухняних громадян [376, с. 37]. З названих цифр можна приблизно судити про те, для якого відсотку осіб, що притягуються до кримінальної відповідальності, мають значення чіткі визначення понять неосудності та обмеженої осудності, умови і порядок застосування медичних заходів примусового характеру.

Вырезано.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: