Главная

Популярная публикация

Научная публикация

Случайная публикация

Обратная связь

ТОР 5 статей:

Методические подходы к анализу финансового состояния предприятия

Проблема периодизации русской литературы ХХ века. Краткая характеристика второй половины ХХ века

Ценовые и неценовые факторы

Характеристика шлифовальных кругов и ее маркировка

Служебные части речи. Предлог. Союз. Частицы

КАТЕГОРИИ:






Лекция 4. Естественный человек и естественный миропорядок 9 страница




Процесс расширения правового регулирования был следствием и одновременно средством начавшегося в период становления в Западной Европе абсолютных монархий усиления роли государства и, соответственно, позитивного права в общественной жизни. И даже сторонник естественно-правовой концепции не может отрицать, что лозунг «господства права» реально предполагает интервенцию государства в общественную жизнь. Соответственно усиление регулятивных начал в праве означает, что «присутствие» государства в обществе становится регулярным. Принципы ограниченности и связанности государства правом, по сути, не отрицают центрального положения государства в общественной жизни, которое гарантировано самим предположением, что в основе социального мира лежит определенный тип взаимоотношения государства и индивида. Поэтому формулировка ст. 2 Конституции РФ 1993 г. реально носит этатистский характер, о чем подробнее будет сказано ниже.

Для уяснения тезиса о доминировании в праве охранительной функции необходимо различать два способа ее реализации. Первый способ можно условно назвать ретроспективным - право реагирует на уже состоявшийся социальный конфликт, и назначение государства - разрешить возникшую ситуацию. Не случайно в средние века основным атрибутом государственной власти было именно право вершить суд. Второй способ реализации охранительной функции – перспективный. Он и отождествляется в современной теории права с регулятивной функцией, хотя точнее говорить именно об особой форме реализации охранительной функции[470]. Государство как бы «забегает» вперед и начинает непосредственно определять состояние и порядок важнейших сфер общественной жизни. Этот процесс сопровождался активизацией правотворческой деятельности государства и увеличением в системе источников права доли наиболее этатистского и отчужденного от общества источника права – нормативно-правового акта (статутного права).

Эту тенденцию можно объяснить объективными условиями и причинами развития западной цивилизации, но ее трудно однозначно назвать проявлением прогресса самого права. Право скорее стало «заложником» процесса усиления роли государства, а расширение сферы правового регулирования оправдывалось установлением «господства права», а фактически означало, что право призвано не только охранять саму форму общественных отношений, но и определять их содержание. Право перестает быть «минимумом нравственности», а стремится стать воплощением самой нравственности. Но это невозможно, исходя из требования соответствия самого содержания нравственности форме его выражения; нормативно выразить мораль невозможно.

Есть очевидные факты, лежащие на поверхности и подтверждающие охранительную природу права. Так, самому назначению права соответствует именно негативная (ретроспективная) юридическая ответственность. В принципе можно говорить и о позитивной (перспективной) юридической ответственности. Однако утверждать о равнозначности этих явлений для позитивного права невозможно. Нормы права общеобязательны и поэтому любое их нарушение предполагает негативную реакцию государства, что и отражается в принципе неотвратимости юридической ответственности. Но почему рассуждения о приоритете регулятивной функции права и существования позитивной юридической ответственности не доводятся до конца? Необходимо быть последовательным и признать обязательность не только негативной реакции на каждое правонарушение, но и позитивной на каждый акт правомерного поведения. Такой вывод невозможен, ибо он будет явно абсурдным, так как в целом не сочетается с охранительной природой права.

Характерно, что в общем массиве правовых норм лишь их незначительная часть являются поощрительными нормами. И установка на тотальную юридизацию общественной жизни проявляется в следующих словах: ««Под страхом наказания не может быть обеспечено устойчивое, образцовое социально-активное поведение. Правовое поощрение позволяет формировать позитивную мотивацию, возможность осознавать привлекательность обещанных благоприятных последствий». И предлагается «в гипотезе поощрительной нормы сформулировать основания заслуженного поведения, подлежащего поощрению с указанием сроков его осуществления правоприменительными органами»[471]. Ясно, что такого рода реакция государства на правомерное поведение может быть уместной лишь в исключительных и чрезвычайных ситуациях (поощрения за выдающиеся достижения, проявление героизма и т.п.). Законопослушные субъекты права ведут себя правомерно по разным причинам, но для большинства основная из этих причин – это нежелание лишний раз сталкиваться с государством.

Определение права В.С.Соловьева как «минимума нравственности» отражает своеобразие российского правосознания, выраженное еще в XI веке киевским митрополитом Илларионом – с одной стороны, признание необходимости закона, а с другой – требование не смешивать закон с «благодатью». Попытки «европеизации» России выражали установку на такое смешение, что и приводило к неосознанному отрицанию права вообще. В этом одна из причин низкого уровня правовой культуры в России. Необходимо признать, что российское правовое сознание не достигло еще уровня правового самосознания. Самоидентификации правовой составляющей российской культуры и появлению доверия к праву способствовало бы признание того, что право реализует прежде всего охранительную функцию и не претендует на большее.

 

Лекция 10. Способы институционализации права.

Автор одного из самых значительных философских исследований прошлого столетия по проблемам этики Дж. Мур пишет: «Я полагаю, что «добро» можно определить, и тем не менее я все же утверждаю, что понятие «добро» неопределимо […] Понятие «добро», следовательно, если мы подразумеваем под ним качество, которое присуще всем предметам, о которых мы говорим, что они хорошие, не поддается никакой дефиниции»[472]. Любая дефиниция предполагает установление частей, «инвариантно образующих определенное целое»; но «понятие «добро» неопределимо, ибо оно – простое понятие, не имеющее частей»[473]. Реализация добра - творческий и сложной процесс, поэтому характеристика Дж. Муром добра как «простого понятия» может вызвать недоумение. Но эпитет «простое» употребляется в том смысле, что добро всегда непосредственно и не может быть формализовано. Можно определить, что решение этого судьи по данному конкретному делу является «добрым», но принять закон, реализация которого всегда («инвариантно») приводила бы только к «добру», невозможно.

Богословы разъясняют, что зло более эффективно, многообразно и может быть как непосредственным, так и опосредованным. Архимандрит Платон (Игумнов) по этому поводу пишет: «Чем более возвышен и ценен какой-либо аспект бытия, тем более он хрупок, беззащитен и уязвим перед проявлением бытия низшего по своему достоинству и ценности»[474]. В этом смысле добро, справедливость и т.д. проще и могут быть только непосредственными. Н.Н. Алексеев пишет: «В порядок справедливости входят элементы чисто фактического характера. Невозможно дать априорную формулу отношений таких фактических элементов. И невозможно сформулировать закон справедливости, имеющий значение для всех времен и для всех условий. Формула справедливости, как и математическая формула, могут быть только примерными образцами и правилами конкретных решений»[475].

Зло может проявляться как в целях, так и в средствах его достижения, а наличие «добрых» условий и средств еще не гарантируют наличие добра. Так, нищета делает человека несчастным, но богатство или просто материальный достаток не гарантируют счастья и являются лишь одним из условий его достижения. Точно также отсутствие «минимума нравственности», как необходимого условия и предпосылки социального бытия, приводит к невозможности достижения «максимума нравственности». Но сам факт наличия «минимума нравственности» еще не является гарантией «максимума нравственности». Одной из лазеек для проявления зла и профанации добра может выступать смешение цели и средства (условия), убежденность в том, что добро и иные фундаментальные ценности могут быть формализованы. Негативная трактовка свободы как права делать то, что не запрещено законом, воспринятое как определение свободы вообще, и является примером такого смешения.

Проблема в том, что направления и формы воздействия позитивного права многообразны и их нельзя свести только к факту наличия и реализации закона как формализованного, письменного, официального текста. Поэтому целесообразнее определять позитивное право как регулятивную систему, в которой наряду с нормативным выделяется и организационный способ институционализации права. Поясним этот общий тезис.

Разрешение конкретных правовых ситуаций всегда осуществляется в определенных контекстах, которые неисчерпаемы и неповторимы. Это не означает абсолютной относительности правовых предписаний, но их соответствие требованиям справедливости достигается не столько в результате правотворчества, сколько в ходе реализации права. Выше уже отмечалось, что российское право страдает от большего числа «голых», «безработных» законов. По-видимому, теоретикам права стоит отождествить сам процесс реального действия права и его эффективность именно с третьей стадией правового регулирования – реализацией права. А первые две стадии - правотворчество и возникновение правоотношений - рассматривать как этапы подготовки к собственно правовому регулированию и возникновения его атрибутов – норм права, субъективных прав и юридических обязанностей[476].

Необходимо признать, что правовые нормы обобщают типичные, наиболее распространенные общественные отношения и ситуации. Еще римский юрист Юлиан утверждал, что законы «не могут быть написаны таким образом, чтобы обнимали все случаи, которые когда-либо произойдут, но достаточно, чтобы они распространялись на то, что большей частью случается»[477]. Поэтому судья и эксперт должны быть готовы к встрече с нетипичными правовыми казусами, которые не могут быть разрешены в стиле «отмерил и отрезал»

Продолжим рассуждения в контексте двух примеров. Казус 1: ответчица А. каждый день «приветствует» свою соседку - истицу В. фразой «Чтоб ты сдохла, уродина!». Ситуация проста. Эксперт-лингвист, ссылаясь на толковый словарь русского языка, констатирует, что ответчица использует оскорбительные, эксперессивно-ироничные слова, недвусмысленно желает истице смерти и оскорбительно отзывается о ее внешности. Позитивное право и соответствующий нормативный текст оказались действенными. Казус 2: истица В. пострадала в автоаварии и ее лицо обезображено, и ответчица А. каждый день «приветствует» её ехидной фразой «Здравствуй, красавица!». Если судья и эксперт-лингвист будут следовать своей привычной методике, то они сделают вывод об отсутствии оскорбления и нанесения моральных страданий - ответчица желает здоровья истице и положительно отзывается о ее внешности. В отношении подобных примеров юристы-практики выражают сомнение в самой возможности юридическими средствами воздействовать на субъекта девиантного поведения. И это настораживает: в первом казусе речь идет о нарушении скорее внешних правил поведения, тогда как во втором случае проявляется значительно большая степень жестокости и зла, и при этом позитивное право может оказаться бессильным.

Второй казус возможно разрешить обоснованно и справедливо только с использованием не классической, а рассмотренной в самом начале этого исследования «контекстной» (диалогической, коммуникативной) методологии. Адекватное восприятие фразы невозможно без учета контекста. Фразу необходимо исследовать не просто как источник информации, а именно как высказывание. Вновь приведем слова М.М.Бахтина: «Только высказывание может быть верным (или неверным), истинным, правдивым (ложным), прекрасным, справедливым и т.п.» [478]. Та же установка выражена в требовании юридической герменевтики подвергать толкованию не только норму права, но и саму правовую ситуацию. Г. Гадамер считает, что в юриспруденции «расширение права за счет герменевтики именно в том и состоит, чтобы обуславливать правовую конкретику»[479].

Необходимо признать, что наряду с нормативным текстом, особой формой институционализации права является официально выраженное ad hoc (для данного случая) мнение и усмотрение судьи и экспертов. Если для разрешения правового вопроса достаточно формализованной нормы права, то решение правоприменителя обоснованно и законно, то есть оно соответствует заранее определенной мере законности и обоснованности. При реализации норм «полицейского права» обспечиваются не столько справедливость и нравственность, сколько обеспечивается состояние стабильности и упорядоченности, как элементарных условий социального бытия.

Но при разрешении сложных юридических казусов судья вынужден, не ограничиваясь рамками собственно юриспруденции и формализованного закона, становиться участником живого социального диалога. Это предполагается самим требованием выносить решение на основе закона и внутреннего убеждения. А. Барак, посвятивший целое исследование судейскому усмотрению, считает, что в таких ситуациях «судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатление, проверять и изучать»[480]. И вот здесь можно сформулировать принципиальное положение, которое наверняка породит сомнения и возражения - в казусах второго типа (требующих вживания в конкретную ситуацию) процесс и достижения «внутреннего убеждения» не является уже собственно юридическим, так как нравственность и справедливость - универсальные ценности, на реализацию которых у юристов нет монополии. Юристы учитывают эти ценности, но от этого они не становятся юридическими.

Стоит еще раз заметить, что, если правовая ситуации проста и типична, то внутреннее убеждение, прежде всего, проявляется в установлении соответствия нормы права выявленным фактам и не требует сложных и глубоких интеллектуальных усилий и эмоциональных переживаний. Именно поэтому процессуальное право допускает упрощенное и оперативное рассмотрение некоторых дел; в таких делах достаточно учесть «букву закона», и превалирует принцип римского права «Dura lex sed lex» - «Закон суров, но это закон». Тогда как в сложных и нетипичных правовых ситуациях возникает вопрос о соблюдении не только «буквы закона», но и «духа закона». На первый план выдвигается предостережение Цицерона - «Summumm ius est summa injuria» - «Высшая справедливость есть высшая несправедливость», то есть однозначное применение закона без учета особенностей конкретной ситуации может породить несправедливое решение.

Казалось бы, сказанное выше доказывает, что позитивное право (закон) и его реализация могут непосредственно сливаться с нравственным и справедливым. Но, рискуя быть обвиненным в узком нормативизме, все же осмелюсь утверждать, что в основе юридической онтологии лежит определение права как формального регулятора типичных социальных ситуаций. Распространенность «широких» трактовок права среди ученых-юристов можно объяснить не только бесспорным фактом взаимодействия позитивного права с иными социальными институтами и явлениями, но и психологией научного труда. Правовед погружен в нормативное и формальное, и именно поэтому иногда допускает недооценку этих сущностных характеристик позитивного права, подобно тому, как при внимательном вглядывании часто не замечают фон зрительного восприятия. Кроме того, всегда значительно больший интерес вызывает сложное и нетипичное. Исходя из правила «со стороны виднее» правоведам целесообразно учитывать восприятие позитивного права представителями иных социальных наук. Так, известный французский социолог П. Бурдье связывает назначение права с необходимостью кодификации и формализации общественной жизни: «Формальное право обеспечивает прежде всего безупречную замещаемость агентов, отвечающих, как говорится, за «вершение правосудия», то есть за применение кодифицированных правил в соответствии с кодифицированными правилами»[481].

Тот факт, что нормативность и формальная определенность являются сущностными характеристиками права подтверждается тем, что к особому и исключительному (в идеале) виду правового поведения относят злоупотребление правом, когда субъект формально не нарушает нормы права и действует в пределах своего субъективного права, но использует его с первичной целью нанести вред другим лицам. Злоупотребление правом нельзя признать особой разновидностью правомерного поведения, так как оно не обладает признаком социальной допустимости и является девиантным поведением. Но злоупотребление правом нельзя однозначно отнести и к правонарушению, так как отсутствует формальный признак противоправности; возможно лишь сослаться на нормы законы, закрепляющие общие принципы права. Так, ст.10 ГК РФ не устанавливает правила поведения, а скорее провозглашает: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». То, что право по своей сути стремится к четкой нормативности, проявляется, например, в критике цивилистами статьи 169 ГК РФ, которая, как и ст.10 ГК РФ, не формулирует правила поведения, а закрепляет лишь общую установку: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна». По мнению К. Скловского, «если поведение лица регулируется установленными законом или договором правами и обязанностями, то дополнительное применение к этому регулированию норм о (не) добросовестности недопустимо».[482] Этот пример призван показать, что юристы-практики терпимо относятся к общим формулировкам, которые закрепляются в подразделе «Основные положения» ГК, но считают их неуместными в подразделах ГК, регулирующих отдельные виды правоотношений. Ссылки на общие принципы права воспринимаются как исключение из правила.

Примирить теории нормативизма и «широкого» понимания права возможно через признание неоднородности самого предмета правового регулирования. Условно можно различать сферы, с одной стороны, «нормативного (полицейского) права», а с другой - «судейского права»[483]. В «нормативном праве» преобладают начала целесообразности и эффективности. Так, при определении санкций за нецензурную брань или распитие спиртных напитков в общественных местах допускается установление фиксированных размеров штрафа, и при реализации «полицейских норм» важен сам факт правонарушения; нетипичной является постановка вопроса об учете принципов справедливости и гуманизма при реализации этих норм. «Нормативное право» исходит из нормативного текста («буквы закона») и обеспечивает элементарный общественный порядок подобно тому, как в межличностном общении люди формально соблюдают элементарные правила этикета. Разумеется, и в сфере «нормативного права» могут возникать сложные и нетипичные ситуации, что и предполагает наличие процессуальных форм перевода таких дел в сферу «судейского права».

«Судейское право» связано с разрешением сложных юридических казусов, с применением норм, предполагающих суровые санкции или содержащих оценочные понятия - жестокость, цинизм, долг, забота, честь, достоинство, деловая репутация и другие. Реализация этих норм требует «вживания» в конкретную ситуацию; эксперт и субъект правоприменения должны проявлять себя не только в качестве юристов, но и носителей общих (мировоззренческих, философских, религиозных) знаний и обладать соответствующим жизненным опытом. Сложность этой задачи и объясняет наличие института народных заседателей или коллегии присяжных. Как утверждают сторонники «широкого» понимания права, в таких правовых ситуациях нормативный текст становится лишь «шифром» («ключом»), помогающим войти в эту жизненную ситуацию и закрепляющим право на судейское усмотрение.

Но сказанное в отношении «судейского права» не приводит к «размыванию» такого основополагающего признака права как формальная определенность. Право не должно утрачивать своего качества формализованного, институцианализированного явления общественной жизни ни в сфере «нормативного», ни в сфере «судейского» права. Но при этом целесообразно выделять две формы институционализации права - «нормативный текст» и, условно говоря, «корпорация экспертов». Если вернуться к выше приведенным казусам, то возможно разрешение этих ситуаций непосредственно-общественным способом, когда, например, соседи истицы, возмущенные отвратительным поведением ответчицы, воздействуют «неформальными» средствами. Ясно, что такой механизм разрешения конфликта чреват самосудом и нарушением соразмерности тяжести проступка и наказания. Поэтому становится очевидным, что формальная определенность права может обеспечиваться не только с помощью письменных официальных текстов, но и самим принудительными процедурами разрешения социальных конфликтов и, самое главное, выделением особой, «корпорации экспертов», которая призвана обеспечивать разрешение эти конфликтов.

Возможность выделения двух указанных способов институционализации права в целом соответствует трактовке социального бытия как объективно противоречивого (амбивалентного), что предполагает при исследовании социальных явлений и институтов использовать парные категории. В связи с этим представляет интерес рассмотрение Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко права как единства определенности и неопределенности: «Специфика так называемой парности обусловлена их общностью как объективных свойств права, в силу чего эти начала права тяготеют и предполагают друг друга, одновременно находясь в противостоянии, взаимном «отталкивании»[484]. Особенно важна точная характеристика судебного усмотрения как «средства перехода от правовой неопределенности к правовой определенности»[485].

Признание парных категорий «определенность - неопределенность» не означает, что и масштабы их проявления одинаковы. Все же в позитивном праве «нормативный текст» как способ институционализации права занимает доминирующее положение. Даже в Великобритании - стране классического «судейского права» для значительной части населения «слово «закон» означает не суды и судей, а полицию».[486] В этой сфере позитивного права аспекты формально-нормативный и конкретно-содержательный по сути совпадают и не выходят за рамки «юридической материи». В этом способе институционализации права важна роль законодателя, воплощающего принципы права на стадии правотворчества. Так, низкие штрафы за нарушения правил дорожного движения приводят к массовым правонарушениям в этой сфере и тем самым фактически не реализуется принцип законности. А законодательно определенный низкий размер детского пособия не соответствует началам справедливости и гуманизма. Хотя сам по себе значительный размер штрафа или пособия не гарантируют реализацию указанных принципов в этой сфере общественной жизни, а являются лишь одним из условий их реализации.

В сфере «судейского права» собственно юридический характер имеет вопрос соблюдения установленной законом процедуры. Содержательное разрешение конфликта предполагает выход судьи за рамки собственно юриспруденции и непосредственно-конкретное (а не только формально-нормативное) следование универсальным принципам справедливости, свободы, милосердия и др. Право на судейское усмотрение основывается на доверии общества к «корпорации» судей, но, разумеется, может порождать отдельные случаи произвола и несправедливости. Но не меньшим источником этих зол может стать «юридицизм» с его стремлением нормативно определить меру нравственности и справедливости для всех правовых ситуаций, в том числе входящих в сферу «судейского права». В связи с этим интересным является исследование А.Н. Кокотова, посвященное соотношению в праве доверия и недоверия. Обосновается, что доверие граждан к органам правосудия является важнейшим условием их надлежащего функционирования[487].

Различение «нормативного права» и «судейского права» позволяет решить дискуссионный вопрос о разграничении теории права и философии права. Решая эту проблему важно учитывать методологическое требование «различать, а не смешивать». В основе профессиограммы юриста лежит знание нормативного текста и механизма его реализации; это определяет основу юридического образования и соответственно предполагает наличие юридического по своему содержанию предмета «Теория права». Как первый уровень юридического образования, теория права необходима юристу, реализующему уже существующий нормативный текст с соблюдением общего (но не абсолютного) требования недопустимости в процессе правоприменения постановки вопроса о целесообразности самого закона. Разумеется, юрист может и (в исключительных случаях) должен принимать решение не на основе противоречивой или откровенно аморальной нормы позитивного права, а непосредственно исходя из требований справедливости и нравственности. Но сама сущность позитивного права предполагает, что такие случаи должны быть исключительными. В идеале у правоприменителя должна быть уверенность в том, что назначение закона и его соответствие началам нравственности и справедливости реализуется через общеобязательность норм права, формальное равенство, неотвратимость юридической ответственности и т.д.

Поэтому для подготовки юриста необходим пропедевтический общетеоретический курс, в рамках которого право раскрывается как особый регулятор общественных отношений, имеющий свои формальные признаки и специфичный механизм реализации. Речь идет не просто об учебной дисциплине, а именно о науке теории права, которую С.С. Алексеев характеризует как аналитическую юриспруденцию. Это «отрасль специальных знаний, изучающая в практических целях законодательство, юридические нормы, права и обязанности, ответственность, другие правовые явления под углом зрения присущей им логики, систематики, юридических черт, связей и соотношений, юридической техники и аналитики»[488].

И.А.Ильин называет эту науку законоведением: «Оно имеет общий характер потому, что излагает основные выводы многих, главных юридических наук, останавливаясь на том, что важно для всякого юриста, и опуская то, что имеет более специальный интерес»[489]. Русский философ и правовед обращает внимание на определенность и официальный характер предмета этой науки, содержащей «основные сведения о тех обязательных правилах поведения (нормах)¸ которые устанавливаются уполномоченными и потому авторитетными людьми»[490]. Исходя из этого, логичным является вывод о признании предмета не просто науки «Теория права», а науки «Теория российского права». Если в российском учебнике по теории права в качестве вида правонарушения без соответствующих оговорок выделяется уголовный проступок, то речь идет о грубой ошибке, так как это противоречит действующему российскому законодательству. В теме «Источники (формы) права» особое внимание уделяется нормативно-правовому акту, а при характеристике системы права и законодательства дается общее понятие отрасли права. Но эти научные конструкции теории российского права можно считать универсальными с большими оговорками и лишь в рамках романо-германской правовой традиции. Разумеется, теоретик права может выражать несогласие с действующим законодательством и, соответственно, с общепринятыми научными конструкциями юридической науки. И делать это ученый-юрист должен не только с точки зрения эффективности механизма правового регулирования, но и соответствия норм права основополагающим принципам свободы, справедливости, гуманизма и др. Именно с целью раскрытия этих универсальных, общесоциальных (а не только юридических) ценностей и необходим курс философии права.

Ясно, что предмет философии права в силу принципа идеологического многообразия не может быть столь определенным и зависимым от действующего позитивного права. По содержанию философия права должна быть более плюралистичной и выступать в качестве квинтесенции философской мысли о праве, свободе, справедливости. Целесообразнее трактовать философию права не как «заменитель» теории права, а в качестве логического продолжения курсов «История философии» и «История учений о государстве и праве». К моменту завершения юридического образования, будущий юрист, овладевший догмой позитивного права, в самой юриспруденции как целостной системе знаний обнаруживает внутреннюю логику, осознать и определить которую и помогает философия права. Философия права - это второй уровень изучения правовой действительности. Философия права готовит юриста, овладевшего уже догмой права, в качестве потенциального субъекта законотворчества и судейского усмотрения. Философия права, во-первых, очерчивает границы юриспруденции и соответственно позитивного права, его возможности и пределы, и, во-вторых, определяет характер влияния на позитивное право универсальных ценностей (нравственность, справедливость, гуманизм и иные). Философия права готовит юриста к деятельности в «пограничных ситуациях», когда на его решение должны непосредственно влиять не только юридические, но и философские, мировоззренческие и иные (неюридические) факторы. Несомненная взаимосвязь этих факторов не означает, что они идентичны. Поэтому философия права не может заменить или включить в себя как часть теорию права. Г. Радбрух однозначно утверждает: «Философия права – часть философии»[491]. Соответственно теория права – часть юриспруденции.

Завершим обоснование самой возможности и целесообразности выделения указанных двух способов институционализации права на примере исторического материала. В истории права обеспечение формальной определенности права и его отчуждение от общества через «корпорацию экспертов» было первичным. Возникновение права проявлялось не столько в расщеплении мононорм первобытного общества и закреплении обычаев в официальных письменных источниках, сколько в возникновении новых – опосредованных и отчужденных от общества – механизмов реализации существующих на тот момент социальных норм. Известный историк А.Я. Гуревич пишет: «Обычаи, не будучи записаны, сохраняли «пуповину», связывающую их с обществом, с определенными его группами и слоями, и исподволь, неприметно для людей изменялись, приспосабливаясь к новым потребностям. Обычай ведь не хранится в памяти людей в неизменной форме, он творится ими, хотя они этого и не осознают и по-прежнему уверены в его «седой старине»[492]. Но нельзя связывать исчезновение правотворческого начала всего общества в обычае только с его записью. Отчуждение возникает и тогда, когда толкование обычая становится привилегией и монополией узкой группы лиц. Например, в древнем Риме это были военный вождь (rex) и коллегия жрецов-понтификов. Примечательно, что в Древнем Риме юристов называли жрецами правосудия[493]. Объясняется это историческими фактом – первыми юристами в Риме были именно жрецы-понтифики.






Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском:

vikidalka.ru - 2015-2024 год. Все права принадлежат их авторам! Нарушение авторских прав | Нарушение персональных данных