Правоведение. -2005 . - № 6. - С. 124 – 159

Фуллер*, Л. Л. Позитивизм и верность праву:Ответ профессору ХАРТУ

Правоведение. -2005. - № 6. - С. 124 – 159

Профессор Харт внес значительный вклад в развитие философии права. Я сомневаюсь, что затронутые им проблемы когда-либо снова примут форму, которую они имели до того, как на них были опробованы его аналитические способности. Аргументы профессора Харта — не просто новые формулировки Бентама, Остина, Грея и Холмса. В его интерпретации взгляды этих авторов получают новую ясность и новую глубину, и это только его заслуга.

Должен признаться, когда я впервые столкнулся с мыслями, изложенными в эссе профессора Харта, мне показалось, что его аргументация страдает от глубокого внутреннего противоречия. С одной стороны, он решительно отвергает какое-либо смешение «того, что есть» и «того, что должно быть». Он не терпит никакого «объединения» права и концепций о том, каким оно должно быть, оставляя место только для «антисептического» пересечения. По-видимому, он имеет в виду, что разумная коммуникация по любому поводу становится невозможной, пока мы не обозначим, о чем идет речь: «том, что есть» или «том, что должно быть». Между тем именно из-за этой неясности относительно доводов самого профессора Харта мне поначалу было сложно следовать нити его рассуждений. Иногда казалось, что он говорит о разграничении между правом и моралью как о том, что существует и будет существовать, что бы мы по этому поводу ни думали. Это выражает реальность, которую мы должны принять вне зависимости от наших желаний, если мы хотим избежать бессмыслицы в наших разговорах. В других случаях, казалось, он предупреждает нас, что реальность этого разграничения сама находится под угрозой, и что если мы не изменим пути нашего мышления и речи, то потеряем «ценный моральный идеал», идеал верности праву. Другими словами, не ясно, считает ли сам профессор Харт разграничение между правом и моралью просто «тем, что есть» или же полагает его «тем, что должно быть», и, следовательно, мы должны присоединиться к нему, помогая создавать и поддерживать это разграничение.

С такими сложностями в рассуждениях профессора Харта я столкнулся, впервые их встретив. Но, подумав, я пришел к выводу, что любая критика его эссе как внутренне противоречивого будет не только несправедливой, но и непродуктивной. Нет причины, по которой аргументация в пользу строгого разграничения права и морали не может строиться на том, что это разграничение служит как интеллектуальной ясности, так и моральной целостности. Если в согласовании этих двух направлений мысли и есть какие-либо трудности, они в той же степени касаются и того, кто отвергает взгляды Остина, Грея и Холмса. Поскольку считающие «позитивистскую» позицию неприемлемой, сами строят свою аргументацию на том, что ее интеллектуальная ясность является показной и что последствия приверженности такой позиции приносят или могут принести вред. С одной стороны, мы настаиваем на том, что определение права, данное Остином, противоречит реальности, которую оно должно описывать. Вступая в противоречие с фактами, оно не может эффективно служить тому, что Кельзен назвал «интересами познания». С другой стороны, мы утверждаем, что при определенных условиях та же концепция права может стать опасной, поскольку в общественных делах то, что люди ошибочно принимают за реальное, имеет тенденцию стать реальным только из-за этого.

Главным достоинством рассуждений профессора Харта является то, что они впервые открывают дорогу действительно конструктивному диалогу тех, чьи разногласия сводятся к разграничению между правом и моралью. До этого момента не было реального соединения предмета спора между противоположными лагерями. В одном из них мы находим серию произвольных определений. Норма права является — так сказать, реально и всегда — командой суверена, нормой, предписанной судьей, предсказанием о применении в будущем государственного принуждения, паттерном поведения должностных лиц и т. д. Когда мы задаем вопрос о целях, которым служат такие определения, мы получаем ответ: «Да нет никакой цели, разве что точно описать социальную реальность, соответствующую слову “право”». А когда мы возражаем: «Но это описание не кажется нам точным», — мы слышим: «Зато так кажется нам». И на этом спор прекращается.

Такое положение дел кажется наиболее неудовлетворительным тем из нас, кто убежден в том, что «позитивистские» теории привели к искажению целей философии права. Причиной нашего неудовлетворения является не столько сам тупик, в котором мы оказались, сколько представление о том, что этот тупик можно было бы обойти. Необходимо было лишь преодолеть признание другой стороной, что ее определения «того, чем является право» были не одним лишь отражением некой данности опыта, а указателями, направляющими приложение человеческих сил. Поскольку это признание не предвиделось, мы продолжали топтаться на одном месте. Конечно, ничто не вызывает такого расстройства, как необходимость сталкиваться с теорией, целью которой является лишь описание, в то время как сама она не только явным образом предписывает, но и объясняет свои особые предписывающие способности именно тем фактом, что отрицает намерение описывать. В этот темный спор случайно проникли несколько лучей света, в частности, речь идет о замечании, которое мимоходом оборонил Кельзен, и которое он, по-видимому, никогда больше не повторял. Согласно этому замечанию, вся система его собственных взглядов может с успехом опираться на эмоциональное предпочтение идеала порядка, ставящего себя над идеалом справедливости.[1] Но, должен признаться, что, в общем, спор, продолжавшийся последние двадцать лет, был не особо продуктивным.

Теперь, когда у нас появилась работа профессора Харта, дискуссия принимает новый и многообещающий поворот. Теперь обе стороны открыто признают, что одной из ведущих проблем является то, как мы можем наилучшим образом определить идеал верности праву и служить ему. Право как нечто достойное верности должно выступать как человеческое достижение; оно не может быть простым велением силы или повторяющимся паттерном, распознаваемым в поведении должностных лиц. Почтение, которое мы оказываем законам, созданным человеком, должно, вне всякого сомнения, отличаться от почтения, которое мы оказываем законам гравитации. Если законы, будь они даже плохими, требуют нашего уважения, тогда право должно представлять собой некое общее направление человеческой деятельности, которое мы сможем понять и описать, а также принять в общем, даже тогда, когда нам кажется, что оно не достигает своей цели.

Если, как я полагаю, основным достоинством рассуждения профессора Харта является то, что он привнес в дискуссию вопрос о верности праву, то главный недостаток этого рассуждения, так сказать, заключается в неспособности понять и принять то значение, которое обязательно влечет за собой такое расширение предмета спора. Этот недостаток, как мне кажется, в большей или меньшей степени присутствует в каждой части его эссе, но он особо заметен при обсуждении Густава Радбруха и нацистского режима.[2] Не углубляясь в вопрос о фактическом функционировании того, что оставалось от правовой системы во времена нацистов, профессор Харт допускает, что в то время все же было нечто, достойное называться правом в значении, которое наделяет смыслом идеал верности праву. Не то чтобы профессор Харт полагал, что нацистские законы должны были соблюдаться. Скорее он считал, что решение о несоблюдении таковых было не одним лишь вопросом благоразумия и храбрости, но также и настоящей моральной дилеммой, в которой идеалом верности праву следовало бы пожертвовать ради более фундаментальных целей. Думаю, будет неразумно выносить подобное суждение, не определив более точно, что значило во времена нацистского режима «право» как таковое.

Позже я представлю обоснование того, почему я считаю, что профессор Харт глубоко ошибается в своей оценке положения нацистов и что он совершенно неправильно интерпретирует взгляды профессора Радбруха. Но прежде я обращусь к некоторым проблемам, связанным с дефинициями; в ходе рассмотрения этих проблем сразу станет явным то, что я считаю главным недостатком тезиса профессора Харта.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: