VI. Моральный подтекст юридического позитивизма

Сейчас мы походим к вопросу о том, есть ли какие-либо основания для убеждения Густава Радбруха, что всеобщее одобрение позитивистской философии в донацистской Германии сделало дорогу к диктатуре более гладкой. Понятно, что профессор Харт считает это обвинение наиболее возмутительным из числа тех, что обращены против позитивизма.

Здесь мы, несомненно, вступаем в опасную область противоречий, где некрасивые слова и некрасивые обвинения стали общим местом. На протяжении последней половины столетия в этой стране ни на один из вопросов философии права не изводилось такого количества чернил и столько адреналина, как на суждение о том, что во взглядах Оливера Уэнделла Холмса (мл.) есть «тоталитарный» подтекст. Кажется, даже наиболее осторожные замечания, сделанные этой великой старой фигуре из эпохи Дарвина, Гексли и Геккеля, навевают читателю воспоминания о жестокостях прошлого.[26] Но не стоит полагать, что сам Холмс не постиг весь подтекст своей собственной философии, поскольку это означает лишь заменить одну нападку на другую. Точно так же не стоит вспоминать суждение одного из наиболее близких спутников юности Холмса, безусловно, наблюдательного человека, согласно которому Холмс «состоял, по крайней мере, из двух с половиной непохожих людей, слитых воедино, и то, как он держит их вместе в ежовых рукавицах, не позволяя им ссориться друг с другом больше, чем они ссорятся, — удивительно».[27]

Рискнувший войти в эти наиболее бурные воды юриспруденции не замедлит увидеть, что даже такой сдержанный человек, как профессор Харт, позволяет себе сделать несколько очень широких взмахов веслом. Радбрух показал «экстраординарную наивность», оценивая характер своей профессии в Германии и предполагая, что ее приверженность к позитивизму помогла нацистам прийти к власти.[28] Его суждение по тому или иному вопросу показывает, что он «только наполовину усвоил духовное послание либерализма». Радбрух полагал, что сообщает его своим согражданам, но на самом деле он ошибался.[29]Те, кто наблюдал всеобщую переориентацию немецкого юридического мышления на примере судебных решений, подобных тем, что были приняты по делам о доносчиках, отмечали состояние «истерии».[30]

Давайте оставим в стороне, по крайней мере, более грубые обличительные речи и обратимся с таким спокойствием, на которое мы только способны, к вопросу о том, мог ли юридический позитивизм, каким он практиковался и проповедовался в Германии, иметь (или даже имел) какую-либо причинную связь с приходом Гитлера к власти. Следует вспомнить, что в течение 75 лет, предшествовавших нацистскому режиму, позитивистская философия достигла в Германии такого положения, которого она не достигала ни в одной другой стране. Остин возносил хвалу немецкому ученому, сумевшему заключить международное право в рамки привносящего всюду ясность позитивизма.[31] Грей с удовольствием отмечал, что более «талантливые» немецкие юристы его времени «отрицали всё “nicht positivisches Recht” [непозитивное право (нем.). — Прим. пер.]», и цитировал Бергбома в качестве примера.[32] Это показательный пример, поскольку Бергбом был ученым, в чьих амбициях было сделать немецкий позитивизм достойным своих собственных устремлений. На свое горе, Бергбом обнаружил остаточные следы естественно-правового мышления в сочинениях, которые претендуют на то, чтобы считаться позитивистскими. В частности, его расстраивали частые обращения к некоторым представлениям, например, что право обязано своей эффективностью осознаваемой моральной потребности в порядке, или что стремление к правопорядку лежит в природе человека и т. д. Бергбом провозгласил так и не реализованную программу по устранению из позитивистского мышления последних миазмов болота естественного права.[33] Для немецких юристов в целом было свойственно расценивать англо-американское общее право как беспорядочный и лишенный какого-либо объединяющего принципа конгломерат права и морали.[34] Позитивизм был единственной теорией права, которая могла претендовать на то, чтобы быть «научной» в век науки. Несогласные с такой позицией характеризовались позитивистами наиболее страшным для современного человека эпитетом: «наивный». В итоге к 1927 г. можно было услышать следующее: «Быть уличенным в следовании теориям естественного права — общественный позор».[35]

К этим наблюдениям нам следует добавить и то, что немцы, по-видимому, так и не обрели ту странную способность, присущую британцам и в некоторой степени американцам, держать свою логику на коротком поводке. Когда немец определяет право, он считает, что к его определению следует относиться со всей серьезностью. Если бы немецкий автор натолкнулся вдруг на девиз американского правового реализма: «Право — это просто поведенческие паттерны судей и других официальных чиновников», — он не отнесся бы к нему, как к хорошему началу разговора. Он бы в него поверил и действовал бы согласно ему.

Немецкий юридический позитивизм не только исключил из правовой науки всякую значимость моральных целей права, он также был безразличен к тому, что я назвал внутренней моральностью права как такового. Немецкий юрист, следовательно, был странным образом готов принять как право то, что само себя так называло, было издано за счет государства и, казалось, пришло «von oben herab» [дословно: «сверху вниз» (нем.). — Прим. пер.].

В свете этих соображений я не могу увидеть ни абсурда, ни искажения в том предположении, что взгляды, преобладавшие в немецкой юридической профессии, были полезными для нацистов. Гитлер пришел к власти не в результате насильственной революции. Прежде чем стать Лидером, он был Канцлером. Эксплуатация правовых форм началась осторожно, но становилась все более дерзкой по мере консолидации власти. Первые атаки на установленный порядок обрушивались на те оплоты, которые, если они вообще кем-то защищались, защищались юристами, в том числе судьями. Эти оплоты пали практически без борьбы.

Профессор Харт, как и другие позитивисты, понятное дело, были огорчены ссылками на «высший закон» в некоторых решениях, касавшихся доносчиков, и в послевоенных сочинениях Радбруха. Полагаю, что если бы немецкая юриспруденция более плотно занималась вопросами внутренней моральности права, то не было бы необходимости делать подобные ссылки, объявляя недействительными наиболее возмутительные нацистские статуты.

Для меня нет ничего шокирующего в мысли о том, что диктатура, которая укрывается за показным блеском правовой формы, может настолько отдалиться от моральности порядка, от внутренней моральности права как такового, что она прекратит быть правовой системой. Когда система, именующая себя правом, основана на отсутствии всякого почтения со стороны судей к юридической терминологии, которую они намерены применять, когда для этой системы становится обычным разрешение правовых несоответствий, даже самых серьезных, с помощью законов, имеющих обратную силу, когда ей только нужно обратиться к террористическим вылазкам на улицах, которым никто не дерзает противостоять, чтобы ослабить эти и без того слабые путы мнимой законности, — когда диктатура обретает все эти признаки, мне не сложно, по меньшей мере, отказать ей в названии «право».

Полагаю, что отсутствие юридической силы у статутов, имеющих отношение к делам о доносчиках, могло бы опираться на соображения, подобные тем, что я изложил выше. Но если вы принадлежите к поколению, которое привыкло говорить и думать, что «закон есть закон», единственным способом спастись от одного закона для вас будет установить другой, направленный против него, и он волей-неволей должен стать «высшим законом». А значит эти понятия о «высшем законе», которые являются достойным поводом для беспокойства, сами могут быть запоздалым плодом немецкого юридического позитивизма.

Здесь необходимо отметить, что главным образом в трудах представителей Римско-католической церкви теория естественного права рассматривается не просто как поиск принципов, которые позволят людям успешно сосуществовать, а как поиск того, что может быть названо «высшим законом». Это отождествление естественного права с правом, стоящим выше людских законов, кажется, входит в число требований всякой доктрины, которая настаивает на возможности авторитетного провозглашения требований естественного права. Там, где высказаны подобные заявления, конфликт между римской католической доктриной и противоположными взглядами представляется мне конфликтом между двумя формами позитивизма. К счастью, большинство юристов не сталкиваются на практике с такими вопросами. Те, кто не следует Римско-католической церкви в своей вере, могут быть благодарны ей за то, что она сохранила рационалистскую традицию в этике.

Я не утверждаю, что решение, предложенное мной для дел о доносчиках, будет лишено собственных трудностей, в частности той трудности, которая заключается в незнании того, где нам следует остановиться. Но я считаю показательным, что наиболее серьезное ухудшение в моральности права в период Гитлера наблюдалось в ветвях права, подобных тем, что имели значение для дел о доносчиках; мы не видим сравнимого ухудшения в обычных ветвях частного права. Моральность права игнорировалась наиболее вопиющим образом именно в тех областях, где цели права были более всего отвратительны для обычных стандартов благопристойности. Другими словами, там, где кто-либо более всего хочет сказать: «Это настолько порочно, что не может быть правом», — обычно он мог бы вместо этого сказать: «Эта вещь является продуктом системы, настолько далекой от моральности права, что она не может именоваться правом». Полагаю, здесь есть нечто большее, чем простая случайность, так как частичное совпадение предполагает, что правовая моральность не может существовать, когда она лишена стремления к справедливости и благопристойности.

Но в качестве действительного решения дел о доносчиках я, подобно профессору Харту и Густаву Радбруху, предпочел бы ретроактивный статут. Причиной такого предпочтения является не то, что это был бы наиболее правовой способ лишить правового характера некогда бывшее правом. Скорее, я бы посчитал такой статут символом резкого разрыва с прошлым, средством изоляции «очистной» операции от нормального функционирования судебного процесса. С помощью этой изоляции для правосудия стало бы возможным скорее вернуться к состоянию, в котором требования моральности права могли бы получить должное уважение. Другими словами, это бы позволило более эффективно планировать восстановление первоначального значения идеала верности праву.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: