В. Раздел второй. Обрядная сторона строения юридической сделки

Обрядности волеизъявлений. - Сделки обрядные или формальные в юридическом смысле. - Юридические обрядности с исторической и практической, с личной и общественной точки зрения. - Декларативный и конститутивный характер обрядностей. - Более или менее тесное сочетание сделки с реквизитом формы. - Разные способы формального волеизъявления. - Скудость обряда в действующей системе. - Причина явления. - Обрядность речей. - Русская старина. - Памяти устных сделок. - Письмо как corpus negotii

Для того чтобы воля лица вызвала в каждом конкретном случае, как causa efficiens известного события, ту или другую перемену в юридических отношениях, недостаточно одной ее наличности, необходимо еще, чтобы она была субъектом сделки выражена*(176), и притом выражена известным образом. Реквизит волеизъявления для состава сделки мы разобрали выше в ряде учений о внутреннем формализме воли (с. 101, 114 и след.). В дальнейшем нашу задачу будут составлять способы внешнего выражения воли или учение об обрядности волеизъявлений, о наружном формализме волеизъявлений.

Мы ограничимся здесь (в Общей части) немногими общими положениями, частности же найдут место в учениях об отдельных видах сделок.

Есть сделки, для существования и юридического эффекта которых необходим определенный обряд волеизъявления; есть другие, для коих внешняя сторона волеизъявления безразлична. Мы их называем обрядными, формальными, в первом случае, и безобрядными, неформальными, во втором.

Признаков этих, однако, далеко не достаточно, чтоб иметь в юридическом смысле достаточный критерий для различения обеих категорий сделок. Лицо может обставлять, по собственному усмотрению, свои имущественные операции такой помпой, которую нельзя объяснить ничем, кроме его личных склонностей. Безобрядная сделка не станет от этого формальной или обрядной в юридическом значении этой квалификации. Ввиду этого Савиньи, а за ним и Ihering принимают за решающий для этой группировки сделок критерий легальный, объективный, а не личный. Если обрядные реквизиты сделки установлены объективной нормой, тогда и ее юридический эффект будет, в той или другой мере, зависеть от выполнения этих обрядностей, и сама сделка должна быть рассматриваема как обрядная, формальная в юридическом смысле. Иначе это будет сделка безобрядная, хотя бы соучастники и установили для совершения ее те или другие реквизиты формы. При этом закон может предоставить заинтересованным не одну обрядность, а несколько, на выбор сторон, от чего обрядный характер сделки не изменится.

Необходимо, однако, чтобы несоблюдение установленных объективной нормой обрядностей сделки отражалось на ней самой, а не на субъекте сделки. Если бы все последствия невыполнения легального требования ограничивались, напр., удвоением сборов с уклонившегося от платежа пошлины (напр., гербового сбора), без всякого ослабления силы сделки, то требования этого рода, конечно, касались бы только лица, а вовсе не самой природы сделки, которая может при этом в юридическом смысле остаться безобрядной.

Мы убедимся в дальнейшем, при рассмотрении отдельных способов обрядного волеизъявления, что требования объективных норм в вопросах этого рода не представляют собой ничего произвольного, а наоборот, обыкновенно очень рельефно выражают общее состояние культуры в данную эпоху и в данном обществе*(177). Заметим здесь только, что отдаленным эпохам и невысокому уровню культуры вовсе не соответствует простота и бесформенность сделок, а скорее, наоборот, упрощение обрядностей достигается успехами культуры и общим подъемом ее уровня. Мы утверждаем это для такой сферы волеизъявлений, где волеизъявление рассчитано на юридический эффект, на высшее свойство определенности, известности и надежности правоотношений, а не на простой фактический их эффект.

Независимо от исторического освещения вопроса об обрядности волеизъявлений, юристы давно уже ставили себе задачу разъяснить практический смысл обрядной обстановки юридических актов вообще, сделок в особенности. Савиньи различал здесь две стороны дела. Прежде всего, думает он, осложнение волеизъявлений в вопросах права обязательным обрядом имеет всегда большую цену для лиц, совершающих сделку, стало быть, в субъективном смысле. Редко сознание содержания, значения сделки и решимость вступить в нее созревает у человека вдруг. Обыкновенно этому предшествует некоторое колебание, за которым следует решимость. Обрядная обстановка сделки нередко очень содействует тому, чтобы пробудить в субъекте соответствующее серьезности акта настроение*(178). Ihering прямо называет обрядность будильником сознания. Нет никакого сомнения, что во многих случаях, где волеизъявление могло быть несерьезным (у человека больного, с сознанием, смущенным каким-либо эффектом внешним, испуг, опьянение), обрядность способна послужить сигналом тревоги, перед которым отступит слабая, незрелая воля.

Это одна сторона дела. Но наряду с этим юристы дают высокую цену обрядности волеизъявлений с точки зрения удобств, которые доставляет хорошо рассчитанный формализм целям известности правоотношений в широких кругах лиц заинтересованных. Это точка зрения общественная, - объективные, по выражению Савиньи, преимущества сделок обрядных перед безобрядными. Ihering обращает, с этой точки зрения, особое внимание на легкость, быстроту обмена, сбережение труда и времени, которые получаются в результате хорошо выработанной и приноровленной к цели наружной стороны волеизъявлений. Это то же, что чекан монеты, который избавляет нас от необходимости исследовать всякий раз достоинство металла, определять его вес. При массовом обмене стереотипный обряд юридических волеизъявлений имеет в этом смысле большую цену.

При этом значение, которое дает закон соблюдению обрядовой стороны волеизъявления в составе юридической сделки, есть далеко не одинаковое.

Есть обрядности, рассчитанные главным образом на удобство судебного осуществления притязаний, основанных на сделках. В этих случаях невыполнение обряда влечет за собой только некоторое замедление или неудобство в достижении цели сделки, не делая вовсе волеизъявления ничтожным. Эта обрядность только декларативного характера. Образцов легко указать множество в любой системе (см., напр., по Code civil реквизит письма для сделок на сумму выше 150 фр., art. 1341 и след.; по нашему общему праву такой же реквизит формы в ст. 2045, 2046, 2047 т. X, ч. I).

Совершенно другое дело, когда выполнение обряда составляет самый corpus negotii, и без него вовсе не существует сделки, хотя бы в данном случае было совершенно легко доказать наличность безобрядного волеизъявления. В таких случаях указанная объективной нормой обрядность волеизъявления будет составлять конститутивный реквизит строения сделки, без которого она вовсе не существует. Примером может служить реквизит письма для волеизъявлений на случай смерти, который установляет наша действующая система. N., находясь в здравом уме и твердой памяти (ст. 1061), сделал, в присутствии совершенно достоверных свидетелей, волеизъявление о своем имуществе на случай смерти (ст. 1010), но сделал его устно (ст. 1023), и эта несомненная воля умершего не будет его духовным завещанием, ибо законным, в смысле обрядности, будет только такое волеизъявление, которое совершено на письме.

Такая связь сделки с воплощающим ее обрядом может быть более или менее неразрывная. Обрядность может быть необходима как конститутивный реквизит возникновения сделки (заемное письмо, которое затем утрачено при какой-либо случайности), или еще и в известной стадии ее осуществления (домашнее завещание явлено по смерти завещателя и утверждено в надлежащем порядке), или, наконец, самое существование сделки может быть неразрывно связано с наличностью данной формы, в которой воплотилось волеизъявление (некоторые виды предъявительных бумаг, не допускающих амортизации, напр., купоны).

Мы подвергли, таким образом, некоторому анализу обрядовую сторону волеизъявления. Мы указывали пока одни выгодные стороны юридических обрядностей и наружных обличий волеизъявления. Но это не одна их сторона. Обрядности часто могут тяготить обмен, а в этих случаях здравые интересы общежития ищут обойти их по возможности без вреда для существа дела. Вместе с успехами культуры множество формальных реквизитов волеизъявления отживают свое время, уступают место обрядам менее тяжелым, менее обременительным для гражданского обмена и, наконец, открывают все более и более простора для таких способов изъявлять волю, которые необходимы, совершенно независимо от требований легальных норм, для того, чтобы обеспечивать за ними достоверность, прочность, огласку, которая существенна для предполагаемого эффекта сделки. Таким образом, на более высоких степенях культуры мы находим в этой области права, наряду с остатками старого формализма и обрядности в юридических волеизъявлениях, множество сделок, производящих весь свой юридический эффект совершенно независимо от какой-либо специфической торжественности, к которой обязывает объективное право, при наличности простейших безобрядных средств изъявлять свою волю, письма, слова, знака, даже молчаливого допущения совершиться событию, о наступлении коего лицо было своевременно осведомлено и, в случае нежелания допустить тот или другой его эффект для себя, могло в этом смысле, в смысле протеста, изъявить свою волю.

Эту смену обрядных и необрядных способов волеизъявления мы проследим в дальнейшем, рассматривая отдельные способы или средства, какие право признает как необходимые или достаточные для совершения юридической сделки.

Что касается отдельных способов обрядного волеизъявления, то их можно насчитать весьма много. Это может быть знак, смысл которого вполне определился в юридической практике, символ, слово, письмо, тот или другой способ оставлять письменный след волеизъявления, соучастие обрядных свидетелей, общины, органов, удостоверяющих юридические события, суда, администрации, органов власти церковной и светской, начиная от низших до высших ее представителей. К числу формальных реквизитов сделки могут принадлежать реквизиты места (торг, площадь, биржа, суд, храм) и времени (дни, dies fasti, nefasti; у нас различия церковные и светские; также часы дня).

Если дух формы и обряда составляет продукт известного состояния общества, то, натурально, в процессе развития форм и обрядностей юридических легко наблюдать некоторую закономерность и преемственность форм и обрядов волеизъявления, соответствующую уровню развития общественного сознания, и замену тяжелых и грубых способов выражения понятий и актов воли более совершенными, простыми и легкими средствами достигать тех же целей.

На службу юридических актов, для внешнего их выражения, идет впереди знак, знамение (signum), эмблема, символ, образ. В истории права раньше других способов волеизъявления мы видим такие, которые в образном виде выражают мысль, делают ее осязательной для сознания, не привычного к абстракциям. С помощью таких демонстрированных, осязательных признаков для слабой мысли невидимое (власть, господство) становится видимым (меч, копье), отдаленное - близким (дерн, клок шерсти, осколок колонны), скрытое - явным (необходимость лицом показать, чего именно требуют, "оже лица не будет, дати ему железо", обрядное прикосновение, весы). Обрядовая сторона юридических актов, с их знаками и условной обстановкой, неизбежно сопровождает первоначальные явления юридического обмена во всех его видах. Эту же привязанность к внешнему, к обряду, к принятой обстановке легко наблюдать и ныне в жизни наиболее консервативных классов общества. И наряду с этим для нас важно отметить, что эта черта в действующем нашем гражданском праве и процессе не только мало заметна, но положительно менее заметна у нас, чем в обиходе западной цивильной практики и цивильного процесса. Изо всего, что можно назвать символической обрядностью при совершении гражданских сделок у нас, почти не осталось следов в составе т. X, ч. 1. Это разве передача вещи или ввод во владение, которому закон присваивает известное значение в вопросе об укреплении прав на имущество, наддрание заемного документа, коим в коммерческом суде доказывается платеж, если документ при этом передан должнику и не будет доказана иная цель такого действия*(179), вручение задатка, как знака состоявшейся сделки, удары молотка при аукционах. Эту скудость обрядного в официально действующих способах волеизъявления нельзя объяснить отсутствием преданий или потребности в обрядах этого рода. Причина лежит в том, что источником действующих норм служило не обычное наше право, как во многих западных системах, а почти исключительно указная деятельность старого времени.

Более свободным и более гибким становится дух формы, когда на службу для выражения воли приходит слово. Историки права замечают, однако, что и на самом слове долгое время лежит печать тоже известной обрядности. Для знаменования юридических волеизъявлений далеко не безразлично употребление той или другой verboram solennitas, тех или других обрядных речей, коими обмениваются лица при совершении сделок и в процессе. Этой обрядностью речей очень изобилуют старые наши памятники сделок и процесса, на коих, несомненно, лежит печать строгости и условности. Русская Правда именно указывала обрядность речей, когда требовала, чтобы стороны в процессе известным образом вызывали друг друга или обменивались речами: нерци ему мое, а рци ему тако: пойди на свод..., по сего речи емлю то;... нелъзереци: не ведаю у кого купил. То же не только для сторон, но и для послухов. Псковская судная грамота опорочивает послушество, когда послух недоговорит или переговорит, требуя явно формального тожества речей сторон и людей, на коих стороны шлются. То же, наконец, и много позже, в Судебнике: "а хотя и не великим словом не договорил" (указ к Судебнику 21 авг. 1556 г.). Формализм слова удерживается в процессе и в XVIII в., во времена Татищева, когда истец проиграл процесс, потому что, указав свидетелей, "не домолвил и на тех шлюся"*(180), - та же nimia subtilitas, приводящая к той крайности, ut vel qui minimum errasset, litem perderet.

Слово, речь, в этих условиях служит средством юридического волеизъявления сторон и свидетелей (послухов) далеко не как обыденный способ обнаружения мысли, воли. Для силы слова часто нужен сопровождающий его обряд, известный ритуал, особая способность к этому акту со стороны волеизъявляющего, которую далеко не все имеют. Это юридический акт, а не простой разговорный обмен мыслей, для которого не нужно никаких формальных реквизитов. Точно так же не в любой обстановке речь производит свой юридический эффект. Обмен речей имеет нормально произойти перед людьми, на миру, гласно, перед созванными для этого свидетелями-соучастниками, послухами, на торгу, на суде. Какая в подробностях необходима обстановка для юридического эффекта обрядных речей, - это зависит от свойства совершаемого этим способом волеизъявления. Иной раз довольно гласно выразить решающую волю в кругу своих, семьи; в других случаях необходимо соучастие свидетелей из другого, более широкого круга лиц, родичей, общины того или другого состава, соседской, поземельной, людей одного сословия, исповедания.

Такая обязывающая сила слова в составе юридической сделки держится, несомненно, и ныне; но ныне нередко в целях упрочения известности содержания сделки устное волеизъявление сопровождается еще письменным ее начертанием. Письмо при этом может не составлять существенной для перфекции сделки обрядности и служит только средством легчайшего запоминания и воспроизведения состава сделки.

Это то же, что письменное начертание обычных юридических норм, которые от этого не перестают быть jus non scriptum. Неволин дает нам в своей "Истории рос. гражд. законов" образцы таких памятей, в которых вполне отражается живой драматизм волеизъявления сторон и послухов, тут же присутствующих и знаменующих этим свое обрядное соучастие в совершении юридического акта. Форма волеизъявления есть или очень близкая к латинской, в первом лице, "Се аз такой-то", или в третьем "Се купи такой-то" (новгородские акты); затем следует содержание акта, указание послухов "а на то послуси...", иногда наименование писца, приложение печати, но без подписи соучастников (с. 51, 55). Так что весь письменный акт представляет собой только память сделки с необходимой для ее юридического эффекта обстановкой.

Кто были у нас, как и на Западе, эти писцы, - нетрудно угадать по общим традициям грамоты и школы, которые повсюду долгое время составляли обычное призвание класса лиц духовных, у нас в особенности.

Но письмо не всегда составляет только внешнюю принадлежность сделки, привходящий элемент ее строения. Мы имеем весьма ранние указания такого назначения грамоты и письма, где явно этот способ волеизъявления образует самый corpus negotii.

Это ясно из тех случаев, когда обладание грамоты составляет необходимое условие осуществления права, в ней воплощенного, и вместе легчайший способ легитимации для любого ее обладателя. Такие грамоты были, несомненно, известны в древнерусской, допетровской практике сделок (кабалы)*(181).

Итак, внешние знаки, речь, письмо, с тем или другим его значением для совершения сделки, составляют очень ранние сменяющиеся обрядные способы юридических волеизъявлений.

Мы увидим впоследствии, что письменный способ совершения сделок представляет значительное разнообразие в смысле самого метода выполнения этого обряда.

Обрядности волеизъявления (продолжение). - Соучастие свидетелей. - Значение его в старых бытовых условиях. - Качества послухов. - Следы послушества в современных системах, Code civil и наша действующая система. - Послушество как вспомогательная обрядность при совершении сделки. - Эпоха переворота. - Теперешние реквизиты послушества. - Петровские реформы. - Фискальный интерес. - Сословный характер Екатерининских установлений для укрепления актов. - Очищение гражданских институтов и развитие общих способов корроборации. - Нотариат на Западе. - Нотариальное положение 14 апреля 1866 г. - Четыре устройства, различие способов содействия. - Волеизъявления безобрядные

Здесь нам следует особенно остановить внимание на только что указанном старинном обрядном реквизите совершения сделки непременно с соучастием свидетелей, которые тут же присутствуют, сидят, перед которыми и происходит формальное волеизъявление. Для силы сделки может не быть достаточным, в смысле формальных ее реквизитов, ни одно слово, речь, ни письмо, и быть совершенно необходимым волеизъявление именно перед людьми. Это в высшей степени характерная и живая сторона всего вопроса о правотворящей силе сделки. Обрядность эта освещает нам не только историческую сторону вопроса; но она сохранила, несомненно, решающее значение в отдельных случаях и для теперешней каутелярной практики.

Необходимость обрядного соучастия свидетелей, послухов, людей, мужей особенно рельефно выступает в старых бытовых условиях, когда не только правоспособность отдельного человека, но и самое правосознание далеко не есть настолько объективное, каким мы его наблюдаем ныне, при действии общеобязательных легальных норм и судебных органов, обязанных ex officio восстановлять нарушенное право. В условиях субъективно сознаваемого права нельзя сослаться на готовую объективную норму. Ее нет. Скрытое право надо еще раскрыть, обнаружить всякий раз, и для поддержки его найти опору в людях. Вот на какой глубокой бытовой основе держится необходимость к совершению сделки всякий раз призывать живых соучастников, на коих, собственно, и будет держаться действительная ее крепость. Более не на чем ей и держаться в этих условиях.

Какие именно нужны в отдельных случаях люди, это зависит от содержания сделки. Мы указали на это выше. Это будут всегда те, кому ближе правоотношение, подлежащее изменению по воле субъекта сделки. Соучаствовать будет нормально или весь союз (семейный, родовой, поземельный и прочее), коего касается дело, или отдельные члены союза, более или менее солидарные с целым.

Подтверждением для этого общего обрядного реквизита совершения сделки могут служить явления латинского права на разных ступенях его развития, немецкого, русского, безразлично, ибо необходимость этого соучастия комиций, союзов самого различного типа, повсюду вызывается одной и той же причиной, глубоко лежащей в состоянии правосознания людей в известную эпоху его развития*(182).

Мы остановимся здесь на одной формальной стороне этого обряда. Такие соучастники сделки не фактически, а юридически соучаствуют в ее совершении. Они нужны не для того, чтоб выполнить какую-либо услугу фактического характера при совершении сделки, доставить вещь, сосчитать, записать, когда сделка не есть по существу письменная. Для совершения таких действий не нужна ни гражданская правоспособность соучастника, ни разумение существа юридической сделки. Обрядные у сделки свидетели суть именно соучастники юридической операции. Отсюда следует, что это не могут быть случайные свидетели события. Они должны быть призваны к такому соучастию. Это не могут быть люди, не знающие языка, на котором выражена сделка, чуждые общения, особенно общности правосознания с субъектами сделки. Они нормально суть мужи, откуда и старое обозначение их деятельности словом мужевать. Стороны должны ссылаться на них в смысле готовности их содействовать той стороне, которая на них шлется. Возможно, что оттуда образовалось их название послухами. Они должны быть не только право-, но и дееспособные люди, стало быть, совершеннолетние, ибо содействие их перед обществом, перед судом, в подтверждение юридической силы сделки, только при этом условии и может быть юридически эффективным. Каким способом этот соучаствующий союз или эти призванные к содействию совершения сделки люди, мужи, послухи, должны выразить свое обрядное соучастие, на это нельзя дать общего ответа. Все зависит от смысла, содержания, значения сделки и особых обрядностей, свойственных данному виду волеизъявлений самих субъектов сделки. Итак, союз или призванные соучастники могут именно речами, действиями выразить свое соучастие в совершаемом акте. Мы видим в отдельных случаях мужей, которые делают обход границ вместе с приобретателем поземельного участка, или послухов, которые говорят в те же речи, что и стороны, подписывают акт, прилагают печати. Возможно, что они при сем удостоверяют отдельные моменты, коими условливается юридический эффект сделки (т. X. Ч. 1. Ст. 1050). Соучастие может все ограничиться молчаливым присутствием при совершении обряда, при заключительном его акте, при прочтении письменного текста. Возможно, наконец, что простая осведомленность известного круга лиц, независимо от какого-либо выражения их одобрения, при одном отсутствии протеста, обнаруживает тоже отказ от права протестовать, коим тоже укрепляется юридический эффект сделки.

Эта старая, вековечная основа юридической силы акта, переживает нередко, как простой, но все же существенный для сделки ритуал, ту некогда живую движущую силу, под влиянием которой первоначально определялась, в известных исторических условиях, его необходимость*(183). Для нас эта сторона дела здесь особенно любопытна. Итак, старинные, автономные некогда, союзные формы давно отжили или вовсе свою силу в вопросах права, права гражданского в особенности, или удержали лишь слабые следы прежнего своего значения, уступив прежнее свое значение нивелирующему влиянию государства, и, однако, обрядное послушество в том или другом виде и с тем или другим юридическим эффектом все же удержалось в силе как необходимая обстановка сделки.

Мы возьмем несколько примеров для освещения этой тезы. Code civil ставит, как общий реквизит для занесения в акты гражданского состояния какого-либо данного, явку личную или через представителя, самого заинтересованного в сопровождении призванных им свидетелей (temoins choisis par les personnes interessees, testes rogati), которые должны быть мужи (ne pourront etre que du sexe masculin*(184), непременно совершеннолетние (ages de 21 ans au moins). Запись в актах имеет быть им прочитана и ими или за них подписана. Все, что в этом старом обряде изменил periode intermediaire, бесследно поглотивший такую массу остатков старой союзной автономии, в данном случае - это разве безразличие родственных связей этих свидетелей с заявляющим (parents ou autres, art. 37). Остальное удержалось в том виде, как определилось исстари, в совершенно другую эпоху правосознания. Это живой остаток настоящих старинных послухов-мужей, обрядных соучастников многочисленных юридических актов прежнего времени.

Мы имеем в составе действующего законодательства некоторые, довольно слабые, остатки некогда очень могущественной в вопросах права союзной организации, именно родовой, сочлены коей в известных пределах стесняют и ныне свободу распоряжения со стороны собственника имуществом, носящим свойство родового. Если, однако, продавая родовое имение, собственник призвал к соучастию в совершении купчей одного или нескольких родичей, которые подписались на этом акте свидетелями (обрядными, послухами), то этим они настолько укрепили силу акта, что отчужденное имущество не может уже быть ими опять возвращено в род по праву выкупа*(185). Это живой остаток настоящего юридического содействия обрядных свидетелей, служащего для укрепления силы волеизъявления самого субъекта сделки. Здесь соучастие, выраженное в обряде письменного совершения сделки, без которого и сама главная сделка не имеет никакой силы. Но такое же соучастие родичей, дающее крепость акту продажи родового имущества, может быть и молчаливым, когда продажа родового имущества оглашается во всеобщее сведение при аукционе на удовлетворение долгов собственника. Родичи здесь молчаливо, своим невмешательством, укрепляют бесповоротно силу оглашенной таким образом сделки с тем же ровно эффектом, как призванные к совершению и подписавшиеся у купчей или в крепостных книгах рукоприкладчики и свидетели (ср. т. X. Ч. 1. Ст. 1347, 3 и 4, и 1362, 2).

Мы указывали выше, что в допетровскую эпоху компетенция духовного суда обнимала, кроме ряда вопросов права брачного, еще и дела по наследству, особенно по духовным завещаниям. Особое основание близости власти духовной к вопросам завещательного права условливалось воззрением на завещание как на акт устроения души отходящего из сего мира. Сведущими в этом деле и содействующими цели сделки были, конечно, прежде всего лица духовные, особенно отец духовный тестатора. Эти верования могли уступить времени; но в обрядностях, касающихся обстановки гражданских сделок, везде упорно консервативных, удержался и ныне совершенно живой след господствовавших в старину верований. Ввиду этого, для соленнизирования духовного завещания домашнего, писанного не самим завещателем, а им лишь подписанного, закон и ныне требует или трех свидетелей, или двух, если между ними находится духовный отец завещателя (ст. 1048). Это, однако, в теперешнем общем праве одиноко стоящий памятник старого послушества у сделки, не требующего дальнейшего осложнения юридическим соучастием еще других лиц, официальных. Во всех других случаях мы видим, что обрядные свидетели появляются у сделок, совершаемых с участием нотариуса и иных официальных агентов утверждения их силы. Таков даже тот второй взятый нами образец старого послушества, который мы указали сейчас при сделках об отчуждении в чужой род родового имущества.

Не будет ошибкой заключить, что эта старая обрядность, как самостоятельный способ укрепления силы сделки, почти исчезла в нашей теперешней каутелярной практике. Послухи являются ныне скорее как вспомогательная обрядность при других, внушающих нашему законодателю больше доверия.

Когда и как произошел этот поворот в истории нашего права? Несомненно, он составляет одну сторону того явления, которое заметно повсюду, на Западе и у нас, именно разрушения старинных союзных форм, с которыми связан был и прежний богатый источник правосознания в праве обычном. На Западе, напр., во Франции, это явление видно в XVI веке, где вместе с переработкой и гомологацией обычаев упадает значение свидетелей вообще. Но у французов обычай все же удержался как источник образования кодекса, и в самом кодексе понятие призванных к юридическому соучастию свидетелей вполне ясно. У нас тот же поворот произошел значительно позже, и притом много резче.

Мы сейчас покажем подробно, откуда и как шло движение к замене старого, вполне подручного и необходимого для некоторых видов сделок, способа обрядно обставлять их совершение. Здесь заметим только, что этот поворот произошел главным образом под влиянием петровской реформы актуарной части. Тогда окончательно была разбита в этой области автономия прежних союзов, поглощение всех источников права одним указом и замена соучастников сделки, свидетелей и вольных дьяков, новыми официальными органами ее удостоверения.

В действующей системе свидетели у сделок являются натурально не в тех только случаях, которые мы показали выше (духовная и купчая), а в массе других случаев, но уже повсюду в роли субсидиарно-обрядной. Общие определения о роли свидетеля у сделки в старом законодательстве, сохранившемся еще и ныне в составе т. X, ч. 1 для мест, где не введено Нотариальное положение 1866 года, даются не самостоятельное, а в связи с Инструкцией надсмотрщикам, выработанной главным образом на основании петровских и некоторых (особенно из царствования Анны Ивановны) последующих указов. В старых изданиях Свода они помещались в ст. 809-816 (мы берем изд. 1857 г., которое повторяет прежние, мало их изменяя); в новых (с 1887 г.) то же находим в приложении к ст. 708, ст. 67-72 в изд. 1900 г. исключены. Достаточно сопоставить эти издания, чтоб ясно видеть, как исчезают последние следы прежнего самостоятельного значения обрядных свидетелей. В изд. 1857 г. даны положения, общие для свидетелей у актов, в коих едва возможно узнать характерные черты этих свободных мужей, призванных сторонами для юридического соучастия в совершении сделки, и наряду с этим общим правом поставлены партикуляризмы Литовского статута для губерний Черниговской и Полтавской, на которых и в этом виде легко узнать подлинные черты свидетелей у сделки, стало быть, конститутивных соучастников акта, отличающие их от свидетелей с второстепенным обрядным значением у нотариального акта, во многом уже приблизившихся к декларативной роли, какую играют свидетели на суде, как простые средства доказательства сомнительных для суда, здесь для нотариуса, данных.

По Литовскому статуту в указанных статьях эти свидетели именно призванные сторонами, "лично приглашенные " (ст. 809), сами прописывающие в рукоприкладстве род и существо акта (810), преимущественно почетные местные люди, из поместных дворян (814). Для общего права все эти черты очень затушеваны. Если это свободные граждане, то, конечно, далеко не из лучших времен республики, а из эпохи падения, когда они с охотой отдавали свои голоса за хлеб и зрелища. В издании 1887 г. в указанных ст. приложения к ст. 708 уже не оказалось нужды напоминать Литовский статут с его почтенной стариной, ибо на место прежних особенностей и там стал общий нотариальный порядок совершения актов. Подлинные черты старого послушества стали чистой археологией; а новое Нотариальное положение, взамен прежних лично приглашенных местных помещиков, собственноручно прописывающих содержание акта, ограничивает ценз самостоятельности новых послухов требованием, чтоб они не состояли на службе у нотариуса и в особенности не находились у него в услужении (см. в art. 10 loi du 25 vent, au XI для temoin mstramentaire, о чем ниже).

В общей ныне действующей системе роль свидетеля у сделки определяется Положением о нотариальной части 14 апр. 1866 г., представляющим собой не обработку отечественных источников института, а прямое заимствование иноземных уставов этого рода. По силе этого положения свидетелями при совершении актов могут быть только совершеннолетние, грамотные, известные нотариусу лично (общие определения даются ввиду актов, совершаемых с соучастием нотариусов) или по достоверному о них засвидетельствованию (ст. 86 Полож. 1866 г.). Не могут быть свидетелями: а) лишенные прав состояния или права быть свидетелями; b) имеющие физические недостатки, указанные законом и мешающие восприятию и соучастию в актах (слепые, глухие, немые), душевнобольные; с) не знающие русского языка; d) лично заинтересованные в совершаемой сделке; е) служащие у нотариуса и его прислуга. Подлинное старое значение послушества слабо освещено в этих новых законоположениях.

Не в одном этом виде послушества обнаруживается юридическая деятельность одного лица вместе с другим в юридических актах. То же самое видно еще и в отдельных институтах, напр., брачного права, где для вступления в союз супружеский требуется согласие родителей, имущественных сделок несовершеннолетних, когда сила сделки укрепляется соучастием попечителя в ее совершении; но это формы соучастия, связанные с особыми институтами, а не общие. Мы там с ними и встретимся.

Мы указали выше, что в процессе историческом повсюду видна, вместе с успехами общественного сознания и, конечно, с развитием обмена, замена обрядностей сделок примитивных более совершенными и надежными. Тот же процесс виден и у нас. Знамение и символ уступили место слову, письму; простейшие способы обрядного свидетельства должны уступить место способам укрепления более надежным и общим.

Мы не можем в подробности проследить здесь эту любопытную смену исторических форм волеизъявления и ее закономерность.

Заметим здесь только, что нет необходимости полного и внезапного вытеснения одних, более простых и доступных способов содействия более трудными, малодоступными, хотя бы и несомненно более надежными, как нет нужды в вытеснении одними легальными нормами иных, менее совершенных, но более близких к правосознанию живых общественных групп, юридических норм, или новыми, хотя бы весьма совершенными союзными формами (акционерная компания) старинных, простых, но все еще крепких и живых народных сочленений.

Рассмотрим же, какие общие признаки этой смены дают нам наши исторические памятники.

Первые сведения о юридическом содействии публичных органов, именно высшей духовной власти, совершению имущественных сделок приходят нам из XII в. Об одном из многочисленных княжеских жалований (Андрея Боголюбского Киево-Печерской лавре) монастырям мы имеем сведение, что оно было внесено в книги Константинопольского патриархата. Неволин не считает этого известия достоверным*(186). Но если б это известие и было вне всяких сомнений, то, конечно, оно мало осветило бы характер повседневного обмена в ту пору в России. Позднейшие известия о соучастии публичных, духовных и светских властей в актах частного права идут к нам в обилии из вольных волостей и из Московского государства и притом в большом разнообразии (Неволин, там же). Наиболее типический способ такого соучастия заключался в письменном начертании акта, с соучастием послухов, площадными подьячими и явке, затем, акта в то ведомство, к которому акт относится по своему содержанию. Таким соучастием публичных органов достигалась вовсе не одна только частноправная цель, но и ограждались интересы союза, коего ближе всего касался акт, ибо для его совершения нужны обрядные свидетели, обыкновенно члены этого союза, и охранялись интересы тягла и службы, очень рано начавшие, особенно в Московском государстве, играть весьма видную роль. Примеров легко указать массу. Для духовных завещаний явка совершается у епархиальных архиереев. Для крепостей на вотчины и поместья в Поместном приказе, для дворов и дворовых мест в Земском приказе, для холопов - в Холопьем и т.д. Акты, совершаемые по городам, могли быть укрепляемы с содействием местных воевод. Такие сведения имеют часто для нас один исторический интерес*(187). Самый способ такого содействия заключался, независимо от особых приемов исследования внутренней стороны сделки, в занесении акта в подлежащие книги, подписи на акте (на затыли) о справке, приложении печати, со взысканием при сем разных сборов. Ко времени Уложения царя Алексея Михайловича этот порядок сложился, вполне окреп и был утвержден как общий легальный обрядный способ совершения актов самого разнообразного содержания*(188).

В общем этот порядок заключал в себе несомненно здоровые начала публичного удостоверения приватных сделок, совершенных с соучастием сведущих людей, посредством регистрации их в книгах должностных лиц. Но уже весьма скоро после введения в действие Уложения мы находим, в новоуказных статьях, признаки неудовлетворительности этого порядка. Он мог представлять излишнюю сложность для совершающих сделки, с одной стороны; с другой, мы видим на практике многообразные обходы правильного способа совершения сделок. Эти обходы направлялись, по-видимому, к тому, чтобы расширить свободный обмен имуществ, особенно недвижимостей, вопреки интересам разнообразных союзов, которые отвечали перед центральной властью за исправность службы и тягла сочленов, владевших обремененным этим тяглом и службой имуществом. Трудно, конечно, с полной достоверностью разобраться в оценке этого порядка. Но вероятнее, что его слабые стороны угрожали скорее интересам публичным, чем частным.

Наступившая в самом конце XVII в. эпоха реформ актуарной части характеризуется вся стремлением дать преобладание интересу публичному, точнее - фискальному, над частным в порядке совершения сделок любого рода. Для этого прежде всего, начиная с 1699 г., идут то очень крутые, то более примирительные меры к тому, чтоб дать публичным писцам, площадным подьячим Ивановской площади, постоянную обязательную организацию со слабыми признаками корпоративного строя и строгими началами легальной регламентации всей их деятельности и подчинением надзору частью своих же ответственных сочленов, частью разных властей и установлений, с центральным ведомством сначала Оружейной палаты, впоследствии Юстиц-коллегии. Не может быть сомнения, что задача Петра при этом заключалась вовсе не в облегчении гражданского обмена. Введение гербовой бумаги для совершения актов ложилось значительной тягостью на всякого рода акты, и деятельность новых органов корроборации была рассчитана прежде всего на неукоснительное поступление в казну этой новой отрасли государственного дохода. Этим, собственно, довершается картина поглощения дел частных, челобитчиковых, задачами общенародными, особенно "интересными", которую мы дали выше, трактуя понятие лица и вещи в эпоху Петровских реформ (Введение. С. 189).

Интерес казны требовал величайшей централизации надзора за совершением актов, и эта цель шла впереди, преследовалась неуклонно на счет удобств пользования содействием таких центральных установлений для совершения сделок в местах, отдаленных от центра. Это особенно ясно на обмене с недвижимостями, с обладанием которыми был связан интерес службы. Сделки этого рода могли быть совершаемы неограниченно только в центральных установлениях, а в местах, удаленных от центра, - только в городах значительных, где были разряды, ведавшие дела службы, и притом обыкновенно на небольшие суммы. Все виды сделок, подлежавшие корроборации публичных органов и новой пошлине, разделены были на разряды крепостей по различию их юридического эффекта и по размеру сборов, коим эти крепости подлежали. Налог шел вперед, и размер его был очень значительный. С купчих на недвижимости по указу о единонаследии брали по гривне с рубля. В связи с этим преобладанием фискальных целей над служебными для частных лиц, при этой новой системе, идут постоянные уклонения от тягостей и неудобств пользования содействием публичных органов для силы и действительности актов и тяжелые последствия таких уклонений для той и другой стороны.

В Екатерининскую эпоху, в связи с Учреждением о губерниях в 1775 г., установления для содействия в совершении гражданских сделок несомненно приближаются к местам и лицам, имеющим интерес в этом содействии. Юстиц-коллегия, которая служила центральным органом этой функции, уничтожена, и совершение актов передано гражданским палатам, уездным судам, вернее, состоящим при них установлениям для крепостных дел, а затем целым разрядам маклеров и нотариусов по разным специальным отраслям частноправных сделок (частные маклеры, маклеры слуг и рабочих, ремесленных управ, судоходных расправ, цеховых, магистраты и ратуши, словесные суды и проч.*(189)

В этих старых бытовых условиях мы никоим образом не могли для охраны общих имущественных интересов граждан выработать единой системы установлений судебных, ибо право гражданское в ту пору нельзя было отделить от сословных основ всего государственного и социального строя. Мы не могли, естественно и в связи с этим, иметь и общих установлений для публичной корроборации гражданских сделок. Вся актуарная часть также распадалась на разные группы, на отдельные, специфические задачи, как были разбиты установления судебные, как разобщены были и самые нормы, и самые институты гражданского права, в коих была масса элементов розни и крайне мало начал общности. Если что-либо продолжало связывать всю эту рознь цивильных норм в некоторое единство (внешнее), то разве все тот же интерес фиска, который продолжал стоять впереди всего, осложняя, замедляя, ставя на второй план деятельность всех нотариальных установлений на пользу заинтересованных лиц и выдвигая на первое место задачу сборов, гербового, пошлин крепостных и иных наименований ото всех актов, которые требовали в том или ином смысле содействия публичных органов и занесения в официально-достоверные реестры или книги. В Банкротском уставе 1900 г. с реквизитами некоторых форм и обрядов при совершении сделок и особенно с требованием ведения торговых книг для торговых операций связаны были не только очень важные юридические последствия, каково, напр., определение свойства несостоятельности, но наряду с этим стоящий на самом видном месте опять интерес фискальных сборов. Александровская эпоха, как и петровское царствование, особенно после ряда разорительных войн, поставила в актуарной части задачи сборов вновь на первое место. На этот раз борьба против налогов пошла со стороны людей торговых, которые всячески избегали подчинять свои операции обязательной записи в торговые книги, обремененные тоже гербовой пошлиной. Сопротивление было массовое. Согласно закону торговцы за уклонения, кроме разных невыгод, подлежали еще платежу пеней и судебным преследованиям. Количество неисправных достигло таких размеров, что отдавать под суд приходилось едва не все купечество. В 24-м году, после целого ряда понудительных мер, найдено было, по журналу Комитета министров от 22 янв. и 26 февр. этого года, более целесообразным отменить отдачу под суд за невыполнение требований закона, а начатые дела прекратить, на что испросить Высочайшее соизволение, каковое 26 февр. 1824 года и воспоследовало*(190).

Екатерининская система нотариальных установлений и старые порядки актуарной части, с частными видоизменениями, удержались вплоть до эпохи великих реформ. Это не могло быть иначе. Для того чтоб старый, разбитый на массу специфических органов и способов укрепления сделок, порядок уступил место новому, необходимо было, чтоб на место привилегированной правоспособности стала гражданская правоспособность общая, для лиц и вещей, чтобы на место сословных судов и интересов защиты гражданского права, смешанных с задачами нецивильными (служба, тягло) и в особенности с фискальными целями, наступили другие условия имущественного обладания и способа защиты гражданских прав. Только в связи с этим изменением всех старых бытовых основ и очищением гражданских институтов от нецивильных примесей могли и должны были измениться и способы публичной корроборации гражданских сделок, и только с этой поры они могли стать общими для всего государства.

Время для этой реформы наступило вслед за освобождением крестьян и введением общих судебных установлений по уставам 20 ноября 1864 г. Акт, которым установлена эта новая общая организация нотариата и разработан общий порядок совершения гражданских сделок с содействием специально для этой цели назначенных органов, составляет Положение о нотариальной части 14 апреля 1866 г., ныне входящее в состав тома XVI, части первой. С тех пор это новое Положение успело почти вовсе вытеснить из практики не только старое приложение к ст. 708 т. X, ч. I, но распространилось и на губернии Варшавского судебного округа, и на губернии Прибалтийские, с некоторыми видоизменениями, как это видно из раздела V и VI Нотариального положения в его теперешнем составе в т. XVI, ч. I Св. Зак. Росс. имп.

Содействующим для совершения гражданских сделок, как увидим позже, при обозрении отдельных институтов, является у нас не один нотариат. Но что нотариат есть главный и общий орган, которого существеннейшая функция есть ныне именно эта служебная для корроборации частных сделок, в этом не может быть сомнения, хотя нотариусы и ныне наряду с этим выполняют и другую функцию, отвечающую целям фискальным (ст. 193 и след. Пол. о нот. ч.).

Так как самое установление нотариальной части, хотя в общих своих основах вовсе не чуждое и нашему старому праву, есть, в его новом виде, несомненно, заимствованное, то в дальнейшем для нас не лишено будет интереса короткое обозрение судьбы этого учреждения на Западе, откуда оно пришло к нам в его теперешнем виде.

Еще в Риме существовало однородное с нотариатом понятие tabelliones, хотя там нотариат и не выработался в теперешние его формы и не исполнял современных нотариальных функций. Не играя видной роли в латинской каутелярной практике, римский нотариат, эти tabelliones, пережил Рим и был впоследствии утилизован церковью, особенно и главным образом для засвидетельствования и закрепления церковных ординаций, даруемых церкви пожертвований и привилегий. В эпоху Каролингов нотариусы служат целям публичного удостоверения собственно процессуальных действий, и около этой функции со временем развивается вся их роль содействующего публичной достоверности многообразных сделок специального органа. В 12-м в. мы находим их в Италии образующими уже могущественную корпорацию, действующую, сообразно своим статутам, на широком пространстве тогдашних разрозненных земель и опирающуюся на авторитет императора или папы. Члены этой корпорации, которой принадлежала сильно развитая дисциплинарная власть, действовали повсюду именно как органы удостоверения событий и сделок, важных не только для частного, но и для публичного права. Эта форма нотариата, самобытная и крепкая организация коллегии нотэров, удерживалась в Италии во всю средневековую эпоху. Так как юридическая сила публично ими в надлежащей форме удостоверенных актов, instrumenta guarentigiata, признавалась и предполагалась бесспорной, то к услугам этой корпорации прибегали и церковь, и светские власти, и городские общины, и частные лица. Коллегия нотэров достигла, так сказать, вселенского признания надежности совершаемых с ее содействием юридических операций, и этим она была обязана могучему развитию корпоративного строя со своей юрисдикцией на случай пререканий и столкновений, которые могли произойти между нотэрами, с одной стороны, и нотэрами и их клиентами, с другой. В этой организации порядка и самоуправления общины нотариусов лежал прочный залог их независимости, а следовательно, и способности правильно и надежным образом удостоверять важные для правовой жизни события и акты. С этим значением и с этими качествами итальянский нотариат привился очень хорошо во Франции, поддерживаемый королевской властью (notaires royaux), и выдержал тут не только все друг друга сменявшие системы государственного управления, но и большую революцию, так что нотариат во Франции и до сих пор функционирует самостоятельно, наравне с судом, со значительной долей корпоративных прав, в очень широкой сфере публично достоверного и необходимого для частных лиц юридического содействия. Во Франции суд никому не делает никаких услуг, он только судит; все формы содействия частным лицам в их юридических актах лежат исключительно на обязанности gens de la plume, особенно нотариусов. Совершенная с содействием нотариата сделка способна приобрести не только характер публично достоверной, но и подлежащей без содействия суда исполнительному производству*(191).

Таково значение французского нотариата. Что касается его организации, то существенные стороны ее таковы. Это суть публичные должностные лица (fonctionnaires publics). Но в способе назначения их (по закону, служащему основой и теперешнего порядка, 25 марта 1811 года или 16 марта 1803 г.) главой государства (тогда первым консулом, art. 45), по представлению предшественника (droit de presentation), лежит существенное отличие от общего порядка определения на публичные должности, ибо предшественник не представляет кандидата иначе, как за денежное вознаграждение, обыкновенно очень высокое, соответственное доходности округа, который он ведает (art. 5). Отсюда упрек в продажности (venalite). От вступающего в нотариусы требуется 25-летний возраст, 6-летний практический искус по части ведения дел у нотариуса (art. 35, 36 и след.), нравственная безупречность и обладание известной степенью моральных качеств (art. 43), имущественный, довольно больших размеров, ценз и, наконец, внос определенной суммы в виде залога (art. 33, 34). Лицо, удовлетворяющее всем этим требованиям, может вступить в сословие нотэров и вместе с сим приобщается к пользованию большими правами и обширной юрисдикцией, получая полномочие удостоверять разнообразные сделки и акты. Над деятельностью нотэров учреждается надзор в виде особой дисциплинарной камеры (chambre de discipline), задача которого заключается частью во внутренней дисциплине сословия, частью в рассмотрения возникающих между нотариусами и их клиентами споров и пререканий, которые разрешаются судом (Sect. III art. 50, 51 и след.*(192)).

Учреждение французского нотариата было реципировано Германией в начале XIX столетия, особенно теми областями ее, где введен был Code civil вскоре после войн Наполеона I, как напр., в Рейнских провинциях. Французский нотариат в этих областях, однако, был несколько видоизменен в ущерб его самостоятельности в том смысле, что он подчинен надзору суда. В других частях Германии, отчасти в крупных государствах, а по большей части в мелких, в деле установления нотариата существенную и часто решающую роль играл вопрос о доходности, которую имели в виду извлекать из этого института, и мелкие Landesherr'ы неохотно отказывались от эксплуатации доходной статьи от нотариальной функции, которую они возлагали на своих личных секретарей. Такая организация нотариата, конечно, вредила его самостоятельности, вовсе не обеспечивала правильности его действий и достоверности сделок, актов и событий, которые он регистрировал или которые он удостоверял. Очевидно, принцип фискальный, определявший организацию нотариата, в корне подрывал главную цель этого учреждения - непоколебимую надежность нотариальных операций.

Наряду с этим во многих немецких и еще ранее в славянских землях развивался особый вид публичной корроборации одной специальной области сделок, именно по укреплению и ограничению прав на имущества недвижимые. С этим явлением мы ознакомились частью выше, давая очерк способов укрепления вотчинных прав по недвижимостям в старом русском праве. Весь этот вопрос в целом мы рассмотрим лишь позже, в связи с системой современных вещных прав по недвижимостям.

Что касается нашего Положения о нотариальной части, то для его генезиса существенно иметь в виду два исходных пункта, именно, что 1) образцом для него послужила нотариальная организация во Франции и что 2) для его устройства у нас реципирован был не чисто французский порядок, а тот, который был установлен в Германии и видоизменил французскую организацию, в смысле подчинения нотариата надзору суда.

Заведование нотариальной частью принадлежит старшим и младшим нотариусам. Организация этих лиц не корпоративная, а зависимая и подчиненная суду, под наблюдением которого нотариат и исполняет свои функции. В чем заключается эта зависимость и наблюдение суда за деятельностью нотариусов - это видно из разных статей указанного Положения. Прежде всего, зависимость нотариата от суда выражается в самом способе назначения нотариусов, которое предоставляется председателям судебных палат (ст. 16 Полож. о нотар. части). Старшие нотариусы назначаются по представлению министра юстиции Высочайшей властью (Учр. суд. уст. Ст. 212). Затем общим образом определяется, что "заведование нотариальной частью, под наблюдением судебных мест, поручается нотариусам и состоящим при нотариальных архивах старшим нотариусам" (ст. 1 Полож.). В этом положении сразу показан весь состав нашего нотариата: судебное место, старший нотариус, нотариус и архив. Наблюдение суда над нотариатом не только пассивное, но может, в случае надобности, осуществляться в форме разъяснения смысла законов, которым нотариусы и обязаны руководствоваться. Рядом с нотариальными учреждениями для исполнения их функций могут действовать и судебные органы в лице мировых судей там, где нет нотариусов (ст. 2, ibid.), а также временно и секретарь или другие чиновники окружного суда (44, ibid.). Нотариусами могут быть только русские подданные, совершеннолетние, не опороченные судом или общественным приговором, не занимающие никакой другой должности ни в общественной, ни в государственной службе (5). Судебное заведование нотариальной частью или наблюдение за нею выражается еще и в том, что умение нотариуса правильно излагать акты, знание форм нотариального делопроизводства и необходимых для исполнения этой должности законов подлежат удостоверению особого присутствия, состоящего из председателя окружного суда, старшего нотариуса и прокурора (15, ibid.). В Германии, в Прирейнских ее провинциях, от лица, желающего быть нотариусом, требуется университетское образование. Нотариусы приносят установленную присягу; удаляются от должности они не иначе, как по суду (16, ibid.), кроме исключительных случаев, предусмотренных законом 24 апр. 1887 г., к коим применяется статья 59 Нот. полож. Характерная черта строения новой нотариальной части заключается в том, что главные функции деятельности упражняются нотариусом только в своем округе, так что связь деятельности старшего нотариуса в особенности с нотариальным архивом самая тесная и существенная (21, ibid.) Соблюдение правил для деятельности нотариуса в каждом подлежащем его ведению деле, т.е. ограждение интересов частных лиц, прибегающих к услугам нотариата, в других государствах обеспечиваемое жалобами, приносимыми в особо для того установленные советы нотариусов, у нас гарантируется правом подачи жалоб на нотариуса в окружной суд (60, ibid.), причем срок их подачи полагается двухнедельный, исчисляемый со дня отказа от исполнения своих обязанностей или со дня совершения нотариусом деяния, послужившего предметом жалобы (61, ibid.). Жалобы вручаются непосредственно нотариусу или старшему нотариусу, причем они обязываются представить в окружной суд врученные ему жалобы не далее семи дней со времени их предъявления, с надлежащими объяснениями (62, ibid.). Иск о вознаграждении за причиненные действием нотариуса убытки предъявляется в подлежащем окружном суде (64, ibid.). Нотариус, для обеспечения взыскания на случай неправильных его действий, обязан представлять залог в определенной сумме денег (8, ibid.).

Каждый нотариус обязан вести: 1) реестр для обозначения всех актов, протестов, засвидетельствований, явленных у него обязательств и договоров, 2) две актовые книги для записи актов, совершенных нотариальным порядком, одну для актов о недвижимых имуществах, другую для всех прочих, 3) книгу для записывания сборов, 4) общий алфавитный указатель для всех актов и засвидетельствований, 5) ведомость всем отдаваемым ему на хранение документам, 6) алфавитный указатель лицам, которых гражданская дееспособность умалена или восстановлена, по особ, форме (ст. 26). Это тоже подлежит надзору и ревизии окружного суда (ст. 58).

Что касается до отношения сторон, обращающихся к услугам нотариусов, к сим последним, то тут важно отметить следующие черты. Стороны могут совершать акты или домашним порядком, или явочным (нотариальным), причем в зависимости от того или другого способа совершения самые акты, по различности содержания, приобретают ту или другую юридическую силу. Рядом с актами, совершаемыми этими способами, имеется еще круг актов, которые не могут быть совершаемы иначе, как с помощью нотариуса, и совершение которых без его участия будет недействительным. Таковы акты о переходе или ограничении прав на недвижимые имущества (ст. 66 и 157). В этом случае содействие нотариуса есть составной элемент сделки. Таким образом, есть круг актов и сделок, для которых содействие нотариуса не имеет значения состава сделки, и есть другой круг их, где деятельность нотариуса принадлежит к составу сделки. Это различие актов и сделок, по степени силы и значения, которое имеет для них содействие нотариуса, для нас чрезвычайно важно. С отдельными видами этих актов мы познакомимся позднее, в специальных частях нашего курса.

К актам явочным наш Нотариальный устав относит такие, которые не совершаются нотариусом, а лишь принимаются им, по силе 65 ст. Положения о нотариальной части, к засвидетельствованию. Засвидетельствование может касаться разных предметов (128, ibid.): верности копий, подлинности подписей, времени предъявления документов у нотариуса, нахождения лиц в живых, заявления объяснений от одной стороны другой, для того чтобы сделать текст объяснения достоверным, обстоятельства и время его вручения по принадлежности несомненными, явки доверенностей, заемных обязательств, договоров, разного рода протестов, мировых записей и прошений и, наконец, явки третейских записей. Затем нотариус участвует также и в совершении актов о переходе или ограничении прав на недвижимые имущества; но участие нотариуса в этих актах есть лишь подготовительное действие. Так, с содействием нотариуса пишутся условия о продаже дома, земли, о праве проезда, об аренде, о праве пользования недвижимостью и т.п. С его участием совершается эта письменная работа, подготовляющая сделку, но через это сама сделка, по которой отчуждается или приобретается недвижимость, не становится еще способной пересвоивать, передавать или ограничивать права на недвижимое имущество. Для этого требуется, чтобы сделка, принявшая письменную форму с непременным содействием нотариуса, была им совершена и затем утверждена старшим нотариусом, на руках которого находится нотариальный архив. Следовательно, крепостной акт, утверждаемый старшим нотариусом, совершается тоже явочным порядком и только через утверждение старшим нотариусом обращается в крепостной (ibid., ст. 66 и 157).

Для утверждения старшим нотариусом нотариального акта выпись из актовой книги младшего нотариуса должна быть предъявлена старшему нотариусу в годовой со дня совершения акта срок (161, ibid.). Основанием для утверждения акта, заключающегося в выписи, служит поверка титула лица, отчуждающего имущество, и поверка способности этого лица совершать отчуждение (167, 168 и прим. к ней, 168, ibid.). И только после этой поверки такой акт для своего утверждения вносится в крепостную книгу (которую ведет старший нотариус), причем на самой выписи делается надпись об ее утверждении, а о внесении ее в книгу - пометка в реестре крепостных дел, который также ведет старший нотариус (169, ibid.). Лишь с наступлением всех этих условий сделка считается действительной. Лицо отчуждающее может иметь несомненное желание и волю (напр., продать дом), может иметь неоспоримое право привести ее в исполнение, может, наконец, иметь необходимую для того дееспособность, точно так же все необходимые условия могут быть налицо и у приобретателя отчуждаемого имущества, - и все-таки, нет соучастия нотариуса в сделке отчуждения и приобретения, нет и самой сделки. На этой способности и на этом значении нотариального содействия мы будем иметь случай подробнее остановиться впоследствии, при рассмотрении ипотечной системы и ипотечных книг.

Мы рассмотрели, таким образом, различные способы обрядного волеизъявления в юридических сделках. Наряду с указанными общими формами соучастия в совершении юридических актов публичных органов, практика гражданских сделок знает множество особых видов соучастия в тех или других юридических актах в особенности. Таково особенно соучастие духовных властей в удостоверении актов гражданского состояния, о чем было сказано выше, в учении о лице физическом. Такое же соучастие мы находим во множестве случаев со стороны как высших органов власти светской (при учреждении заповедных имений, утверждении уставов компаний, когда для них испрашиваются особые привилегии, при передаче усыновленным потомственными дворянами фамилий усыновителей)*(193), так и низших (напр., волостного правления, при коем ведется книга сделок и договоров на сумму не свыше 300 р. и где могут быть свидетельствуемы духовные завещания сельских обывателей до 100 р.)*(194). Соучастие в совершении сделок имущественного и семейного права оказывает в массе случаев и власть судебная в нашей практике. Укажем здесь, для примера, соучастие компетентных органов судебной власти в актах ввода во владение недвижимыми имуществами при переходе права собственности, соучастие окружных судов в актах узаконения и усыновления по закону 16 марта 1891 г.*(195)

Мы не имеем интереса перечислять сколько-нибудь исчерпывающим образом этих отдельных видов необходимого обрядного соучастия в совершении юридических сделок тех или других органов власти, с чем встретимся впоследствии при изложении отдельных институтов цивильной системы.

Здесь нам следует остановиться еще на следующих общих вопросах. Мы видели выше, что вместе с успехами культуры тяжелые обрядности, рассчитанные на пробуждение сознания примитивными средствами, уступают место более простым методам волеизъявлений. Это, как было указано выше, прежде всего слово, затем письмо, осложненное некоторыми обрядностями, рассчитанными на возможно более тщательное и точное выражение волеизъявлений*(196), наконец, волеизъявление, сделанное любым, совершенно безобрядным способом, лишь бы не было сомнения в том, что этим способом лицо действительно хотело изъявить свою волю, пусть это будет простое молчание, которое в известных условиях может также служить совершенно достаточным средством изъявления воли.

Сфера обрядовых волеизъявлений, вместе с успехами культуры, ограничивается тесным кругом сделок, где обрядности необходимы по тем или другим специфическим соображениям, и вместе с этим самое свойство обрядностей упрощается до возможного предела, за которым можно опасаться неясностей волеизъявления.

От несвободы и искусственности мы переходим, таким образом, к свободным и простым, естественным способам волеизъявлений. Задача юриспруденции в разумении и толковании актов частной воли становится вместе с этим нередко более трудной и требующей умения и навыка со стороны толкователя.

Требование более тяжелых и с этим вместе стеснительных обрядностей удерживается в области таких волеизъявлений, где 1) необходима незыблемая известность даты волеизъявления или их последовательности. Достигнуть этого часто нельзя иначе, как при непременном соучастии публично-достоверных записей (см. С. с. Art. 1328). 2) Такое же формально-необходимое соучастие не только публично достоверных органов, но наряду с этим и содействие печати, необходимо в ряде случаев, где известное волеизъявление или событие требует, для своего юридического эффекта, его оглашения в более или менее широком кругу лиц. Примеров наша практика дает массу не только в вопросах об учреждении правоспособных в гражданском смысле союзов, в случаях вызовов самого разнообразного содержания, но наряду с этим во множестве операций финансового и денежного характера, общих и частных, с оглашением коих посредством печати закон соединяет тот или другой юридический эффект*(197). Наконец, 3) известные обрядности необходимы в тех случаях, где с отдельной имущественной операцией (выпуски облигаций, акций и проч.) соединяются особо важные в общественном смысле последствия, напр., легчайшая оборотность выпущенных ценностей.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: