Позитивистские интерпретации права

2.1.1. По­ня­тие пра­ва в ле­ги­ст­ских концепциях

Термин “ле­гизм” и производные от него формы про­ис­хо­дят от ла­тин­ско­го lex – legis (за­кон). В легистских концепциях пра­вом счи­та­ют­ся принудительные нор­мы (нормы за­ко­нов и иных нор­ма­тив­ных ак­тов) не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

Есть два ос­нов­ных ва­ри­ан­та ле­ги­зма – клас­си­че­ский ле­ги­ст­ский по­зи­ти­виз­м и в ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­виз­м.

Тео­рия клас­си­че­ско­го ле­ги­зма раз­ра­бо­та­на в кон­це XIX в., но и по­ны­не она со­хра­ня­ет свое влия­ние в юрис­пру­ден­ции, осо­бен­но в Рос­сии. Соз­да­те­ля­ми ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма бы­ли в Анг­лии – Дж.Ос­тин, в Гер­ма­нии – К.Бер­гбом, К.Гербер и П.Ла­банд, в Рос­сии – Г.Ф.Шер­ше­не­вич и др.

Ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм неверно на­зы­ва­ть по­зи­ти­виз­мом юри­ди­че­ским. На­зва­ние “юри­ди­че­ский” про­ис­хо­дит от ла­тин­ско­го ius – iuris (пра­во). По­зи­ти­ви­сты же в сво­ей интерпретации ог­ра­ни­чи­ва­ют­ся за­ко­ном, отождествляют право и закон. Сле­до­ва­тель­но, это по­зи­ти­визм не юридический, а ле­ги­ст­ский, за­кон­нический.

Легистский позитивизм объясняет правовые нормы как про­дукт властно-приказной дея­тель­но­сти го­су­дар­ст­ва и при­пи­сывает го­сударственной власти, законодателю исключитель­ную правотворческую способность. Исключительно власть якобы по­рож­дает, творит право, является источником права.

Кре­до ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма наиболее точно вы­ра­зил Ос­тин: пра­во есть при­каз су­ве­ре­на, но­си­теля вер­хов­ной вла­сти. От этого определения ни­чем, по существу, не отличается часто используе­мое в постсоветской учебной литературе: пра­во есть со­во­куп­ность принудительных, об­ще­обя­за­тель­ных норм, ус­та­нов­лен­ных или санк­цио­ни­ро­ван­ных го­су­дар­ст­вом.

По логике легистского позитивизма, го­су­дар­ст­во пер­вич­но, а пра­во вто­рич­но. Поэтому по­ня­тие пра­ва оп­ре­де­ля­ет­ся че­рез по­ня­тие го­су­дар­ст­ва. Причем используется так называемое со­цио­ло­ги­че­ское (по существу – силовое) по­ня­тие го­су­дар­ст­ва (см. 3.3.). В этом понятии го­су­дар­ст­во предстает как со­ци­аль­ный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как вер­хов­ная вла­сть, всесиль­ная, ничем не ограниченная, спо­соб­ная эффек­тивно устанавли­вать и поддерживать принудительный порядок. Отсюда выте­кает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государст­венно-власт­ного принуждения и наказания.

Таким образом, в легистском позитивизме, во-первых, пра­во рассматривается как нечто, производное от государства (без го­су­дар­ст­ва не мо­жет быть пра­ва). Во-вторых, государство мыс­лится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нор­мативное выражение и проявление силы властных субъ­ек­тов.

Ко­гда легисты го­во­рят “право, как оно есть”, или “по­зи­тив­ное пра­во”, они име­ют в ви­ду официальные установления лю­бо­го со­дер­жа­ния, да­же абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются пра­вом не­за­ви­си­мо от то­го, как их со­дер­жа­ние оце­ни­ва­ет­ся с мо­раль­но-эти­че­ской, ре­ли­ги­оз­ной, тео­ре­ти­ко-по­зна­ва­тель­ной или ка­кой-ни­будь дру­гой по­зи­ции. Пра­во, го­во­рят легисты, бывает хо­ро­шим и пло­хим, пра­виль­ным и не­пра­виль­ным, спра­вед­ли­вым и не­спра­вед­ли­вым, но все эти оцен­ки не име­ют ни­ка­ко­го от­но­ше­ния к по­ня­тию пра­ва. Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недос­таток – это другая вещь. Су­ществует право или не существует – это одно исследование; со­гласуется право с каким-либо стандар­том или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”[16].

Это высказывание свидетельствует о гносеологической ограниченности легизма (и позитивизма вообще). Свою неспособность к познанию сущности права (правового закона) легисты приписывают и своим оппонентам, сводя всю проблему к тому, что законные установления кому-то нравятся, а кому-то – нет.

Отсюда ясно, что легизм и позитивизм в целом включают в себя элемент апо­ло­гии существующего политического порядка и за­коно­дательства (властного регулирования): “право” (мнение законо­дателя о том, что нужно считать правом здесь и сегодня) можно лишь комментировать, анализировать, но нельзя подвергать критической оценке, нельзя оценивать закон с по­зиций знания о праве, правовых принципах, ценностях и т.д.

Любая версия ле­гизма от­ри­ца­ет первичные пра­ва че­ло­ве­ка в го­су­дар­ст­ве. С точ­ки зре­ния классического легизма, че­ловек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть толь­ко такие пра­ва и сво­бо­ды, которые ус­та­нов­лен­ы (да­ро­ваны) за­ко­но­да­те­лем, верховным правителем, сувереном. При этом счи­тается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен мо­жет и от­ме­нить дарованные пра­ва, ибо он со­блю­да­ет их по сво­ей “доб­рой во­ле”. Ес­ли ка­кой-либо официальный акт про­ти­во­ре­чит ос­нов­ным пра­вам, то это не зна­чит, что го­су­дар­ст­во на­ру­ша­ет пра­ва гра­ж­дан; суверен не обя­за­н их со­блю­дать.

Мар­кси­ст­ская (советская) концепция государства и пра­ва – это раз­но­вид­ность ле­ги­ст­ско­го позитивизма. Толь­ко эта кон­цепция офи­ци­аль­но при­зна­ва­лась в СССР, и открытое от­сту­п­ле­ние от нее преследовалось как преступление. И в постсовет­ское время многие рос­сий­ские пра­во­ве­ды, теоре­тическая по­зиция ко­торых сформировалась при со­ветской власти, являются сто­рон­ни­ка­ми ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма, включая его марксист­скую вер­сию.

В пер­вой по­ло­ви­не ХХ в. возникла теория легистского неопо­зитивизма. Ее ос­но­во­по­лож­ни­ка­ми яв­ля­ют­ся Г.Кель­зен, ав­ст­ри­ец по про­ис­хо­ж­де­нию, дол­гое вре­мя про­жив­ший в США, а так­же анг­ли­ча­нин Х.Л.А.Харт.

Клас­си­че­ский ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм объ­яс­нял пра­во (при­нудительные нормы) че­рез силовое по­ня­тие го­су­дар­ст­ва, т.е. объ­яс­нял право как не­что вто­рич­ное по от­но­ше­нию к вер­хов­ной вла­сти. Нео­по­зи­ти­визм по­ста­вил за­да­чу – объ­яс­нить пра­во, не при­бегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чис­том ви­де”, взяв его та­ким, “как оно есть”. При этом не под­вер­га­лось со­мне­нию, что пра­во, “как оно есть” – это за­ко­ны и дру­гие офи­ци­аль­ные ак­ты не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

Нео­по­зи­ти­визм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее фор­малистическое объяснение пра­ва: это при­ну­ди­тель­ные нор­мы, ос­но­ван­ные на дру­гих при­ну­ди­тель­ных нор­мах, со­став­ляю­щие в со­во­куп­но­сти ие­рар­хи­че­скую сис­те­му пред­пи­са­ний, снаб­жен­ных санк­ция­ми. За­кон в этой иерархии признается пра­вом, по­то­му что есть при­ну­ди­тель­ная нор­ма бо­лее вы­со­ко­го ран­га – кон­сти­ту­ция, ко­то­рая пред­пи­сы­ва­ет: за­ко­ны долж­ны со­блю­дать­ся. На вер­ши­ну ие­рар­хии ставится ги­по­те­ти­че­ская ос­нов­ная нор­ма, которая требует соблюдать конституцию.

В дей­ст­ви­тель­но­сти ни­ка­кой “ос­нов­ной нор­мы” нет[17]. Ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­визм, отказавшись от силового по­ня­тия го­су­дар­ст­ва, объ­яс­ня­ет за­кон че­рез сам за­кон: один норма­тивный акт проистекает из дру­гого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный за­ко­нами (см. 3.4.).

2.1.2. Понятие пра­ва в позитивистской социологической концепции

Если в легист­ских концепциях правом называются официально установленные нормы, норматив­ные акты, то в позитивистской социологи­ческой концепции – офици­альные решения конкрет­ных дел, споров, ситуаций. В этом от­ношении социологиче­ская интерпретация противо­стоит ле­гист­ской. В социоло­гической “действительным правом” (“на­стоящим”, “живым”) считаются не нор­мы за­конов или су­деб­ных преце­ден­тов, а субъективные права и обязанно­сти, уста­нов­ленные судьями или администрато­рами в кон­крет­ных де­лах. Тем не менее, это разно­видность позитивизма: пра­во ото­жде­ст­в­ля­ется с су­деб­ны­ми (а так­же ад­ми­ни­ст­ра­тив­ны­ми) ре­ше­ния­ми не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

Со­цио­ло­ги­че­ская концепция рас­про­стра­не­на, пре­жде всего, в США, а также в дру­гих стра­нах об­ще­го пра­ва (от английского common law). Сюда вхо­дят Анг­лия и бывшие анг­лийские колонии – Ав­ст­ра­лия, Ка­на­да, Ин­дия и др.

К соз­данию позитивистской социологической юриспру­ден­ция при­ча­ст­ны и рос­сий­ские пра­во­ве­ды, творившие на ру­беже XIX–ХХ вв. – С.А.Му­ром­цев, Н.М.Кор­ку­нов, Л.И.Пет­ра­жиц­кий (соз­да­тель “пси­хо­ло­ги­че­ской шко­лы пра­ва”). Тео­ре­ти­ков со­цио­ло­ги­че­ской юри­с­пру­ден­ции было не­ма­ло и в других стра­нах кон­ти­нен­таль­ной Ев­ро­пы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Ав­стро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.

В США социологическая концепция права характерна не только для н­а­уки, но и для пра­во­соз­на­ния прак­ти­кую­щих юри­стов. Что ка­са­ется нау­ки, то в США возникло особое направление социологической юрис­пру­ден­ции – так назы­вае­мый американ­ский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В ос­нове взглядов американских “реа­листов” лежат характерные для англо-аме­риканской право­вой культуры представления о том, что пра­во рождается в про­цессе разрешения споров, возникаю­щих в кон­кретных жизнен­ных си­туациях. Боль­шинство авторитетов американ­ского “ре­а­лиз­ма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отра­жаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из об­стоя­тельств дан­ного дела), вырабатывать в процессе право­судия но­вые нормы. Например, суд может применить некий преце­дент как подходящий для данного дела, но мо­жет и не приме­нить его, устано­вив, что прецедент для этого дела не под­хо­дит. Если суд не най­дет подходящих пре­цедентов, то он при­мет ре­шение ad hoc, и если это – автори­тет­ный (высокий) суд, то реше­ние станет прецедентом, обязательным для других судов. Также следует иметь в виду, что более или менее слож­ному делу мо­гут быть ре­левантны несколько прецедентов, каждый из кото­рых можно считать применимым или неприме­нимым к данному делу, а су­дья должен выбрать лишь один из них.

Связь социологической концепции именно с американ­ской пра­вовой системой объясняется тем, что американ­ские суды всегда были свя­заны существующими прецедентами в меньшей мере, нежели анг­лийские суды. В противовес ортодоксальной анг­лий­ской док­трине, ко­торая подчеркивает невозможность для судьи при рас­смотре­нии дела давать новое толкование имею­ще­гося преце­дента, американ­ская доктрина делает акцент на творче­ской мис­сии правосу­дия[18].

При та­ком воль­ном об­ра­ще­нии су­дов с за­ко­нами и прецедентами может возникнуть впечатление, что лю­бые офици­альные нормы (не только законы) “мертвы”, если они не при­меня­ются судом, и что они “оживают”, когда суд, применяя норму, уста­навливает субъективные права и обязан­ности. По­это­му сто­рон­ни­ки “пра­во­во­го реа­лиз­ма” про­ти­во­пос­тав­ля­ют “мерт­вый за­кон” и создаваемое правосу­ди­ем “жи­вое пра­во”, т.е. права и обязанности, установленные в су­деб­ных ре­ше­ниях. Они счи­та­ют, что за­ко­ны – это лишь не­кие ли­те­ра­тур­ные тек­сты, со­чи­нения на пра­во­вую те­му и что законное “книж­ное пра­во” (law in books) мо­жет быть весь­ма да­ле­ким от жиз­ни. Оно счи­та­ет­ся лишь предположением то­го, что в дей­ст­ви­тель­но­сти бу­дут де­лать су­ды.

Точно так же нельзя заранее утверждать, что суд в опре­де­ленном деле, тем более – сложном, будет применять тот или иной прецедент. О применении прецедента можно гово­рить лишь с некоторой ве­роятностью. Следовательно, с такой по­зиции нельзя понимать право и как систему норм, ус­та­нов­лен­ных в су­дебных пре­це­ден­тах. Тем бо­лее что есть множество су­дебных прецедентов, которые уже не применя­ются и фактически не будут применяться никогда, хотя фор­мально их никто не от­менял.

С такой позиции “реальное право” (law in action) – это то, что всякий раз тво­рят су­ды и ад­ми­ни­ст­ра­тив­ные ор­га­ны, ко­гда они ус­та­нав­ли­ва­ют субъ­ек­тив­ные пра­ва и юри­ди­че­ские обя­зан­но­сти уча­ст­ни­ков конкретных от­но­ше­ний. “Пра­во – это то, что ска­зал су­дья” (О.У.Холмс) – в этом вы­ра­жа­ет­ся кре­до “реа­ли­стов”.

При­чем “жи­вое пра­во” счи­та­ет­ся пра­вом не по­то­му, что су­деб­ные ре­ше­ния об­ла­да­ют осо­бым, пра­во­вым, со­дер­жа­ни­ем, а по­то­му, что эти ре­ше­ния реально порождают обяза­тельные по­след­ствия для тех, кому они адресованы.

Дей­ст­ви­тель­но, су­ды иг­ра­ют важ­ную роль в фор­ми­ро­ва­нии пра­во­по­ряд­ка в стра­нах, где есть не­за­ви­си­мо­е пра­во­су­дие. Осо­бен­но это от­но­сит­ся к стра­нам об­ще­го пра­ва, так как здесь до­пус­ка­ют­ся су­деб­ные ре­ше­ния praeter legem (помимо, в обход закона) и даже contra legem (вопреки закону, опровер­гающие закон). В стра­нах общего права наи­бо­лее пред­поч­ти­тель­ной фор­мой пра­во­вых ре­ше­ний счи­та­ет­ся не ста­тут­ное, а “су­дей­ское пра­во”.

Но от­сю­да еще не сле­ду­ет, что судебная практика по оп­ре­де­лению порождает “истинное право” и что лю­бое су­деб­ное ре­ше­ние яв­ля­ет­ся пра­во­вым по сво­ему со­дер­жа­нию. Позитивистская со­цио­ло­ги­че­ская концепция не да­ет со­дер­жа­тель­но­го кри­те­рия пра­во­вых ре­ше­ний, не по­зво­ля­ет от­ли­чать пра­во­вые ре­ше­ния от не­пра­вовых по их со­дер­жа­нию.

Вместе с тем, и в ошибочных интерпретациях права можно найти рацио­нальное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркива­ется важ­ность законной формы правовых норм. В социоло­ги­ческой же, прежде всего, верно (см. 7.3.2.) отме­чено, что не все за­коноположения играют регулирующую роль, а только те, ко­то­рые применяются, реа­ли­зу­ют­ся в пра­во­от­но­ше­ни­ях (законоотно­шениях).

Кроме того, следует согласиться с утверждением, что при­тя­за­ния, ос­но­ван­ные на за­ко­не (“за­кон­ные пра­ва”) или выте­каю­щие из договора, могут быть субъ­ек­тив­ны­ми пра­ва­ми лишь по­столь­ку, по­сколь­ку они за­щи­ща­ют­ся су­дом. Это так называемая юстициабельность субъек­тивных прав. Иначе говоря, не может быть субъ­ективного права, кото­рое нельзя защитить в суде. При­тяза­ние, которое не призна­ется су­дом, есть либо произволь­ное притяза­ние, либо притязание правовое по су­ще­ству, которое, тем не менее, в дан­ной культуре (национальной право­вой сис­теме) не имеет (пока еще не имеет) официаль­ного признания и защиты.

Однако из юстициабельности субъективных прав вовсе не следует, что любые притязания, за­щи­щае­мые судами в опре­де­ленной стране, являются правовыми независимо от их со­дер­жа­ния. Сторонники же рассмотренной концепции утверждают, что в зависимости от общественного мнения и других меняющихся со­циальных факторов суды в разное время могут принимать проти­воположные решения, и все эти решения нужно считать право­выми.

При­ме­ром такого “меняющегося права” называют от­но­ше­ние Вер­хов­но­го су­да США к ра­со­вой сег­ре­га­ции. Первоначально, в соответствии с прецедентом Верховного суда по делу Dred Scott v. Sandford (1857), рабы не считались гражда­нами США и рассматривались как конституционно гарантиро­ванная собственность их хозяев. После отмены рабства было провозгла­шено политическое равноправие граж­дан независимо расы, цвета кожи и прежнего нахождения в рабстве. XIV по­правка к Консти­туции США установила, что ни один штат не должен издавать законы, ограничивающие не­прикосновенность граждан, и не мо­жет отказать гражданам в равной для всех за­щите закона. Однако многие штаты законо­дательно установили режим расовой сегре­гации, который фор­мально гарантировал раздельное (по расо­вому признаку) поль­зование равными пра­вами, а фактически за­прещал неграм и цветным пользоваться правами наравне с бе­лыми.

В ча­ст­но­сти, за­ко­ны шта­тов ус­та­нови­ли раз­де­ле­ние по ра­сам в сис­те­ме на­род­но­го об­ра­зо­ва­ния, что мож­но рас­це­ни­вать как на­ру­ше­ние Кон­сти­ту­ции США. Но Верховный суд США в реше­нии по делу Plessy v. Ferguson (1896) постановил, что расовая сег­ре­га­ция не про­ти­во­ре­чит кон­сти­ту­ци­он­но­му прин­ци­пу рав­но­пра­вия, так как пред­ста­ви­те­ли раз­ных рас поль­зу­ют­ся, хо­тя и раз­дель­но, рав­ны­ми пра­ва­ми (“разделенные, но равные”).

Покуда об­ще­ст­вен­ное мне­ние вы­сту­па­ло за со­хранение ра­со­вой сег­ре­га­ции, суды ссылались на прецедент 1896 г. Но ко­гда в 1954 г. Вер­хов­ный суд вновь столк­нул­ся с про­бле­мой кон­сти­ту­ци­он­но­сти ра­со­вой сег­ре­га­ции в системе народ­ного образования, об­ще­ст­вен­ное мне­ние уже вы­сту­па­ло про­тив ра­со­вой сег­ре­га­ции. И Суд при­нял зна­ме­ни­тое ре­ше­ние по де­лу Бра­ун про­тив Ко­ми­те­та по об­ра­зо­ва­нию [19], в ко­то­ром при­знал сег­ре­га­цию не­кон­сти­ту­ци­он­ной. Суд постано­вил, что разделение людей одинакового возраста и способно­стей по расовому при­знаку может нанести непоправимый пси­хический вред. Это ре­ше­ние ста­ло ос­но­ва­ни­ем для за­пре­та лю­бой сег­ре­га­ции и дис­кри­ми­на­ции, не толь­ко ос­но­ван­ной на ра­со­вых пред­рас­суд­ках, но и по при­зна­кам по­ла, ре­ли­гии, на­цио­наль­но­сти и т.д.[20]

С рассмотренной здесь со­цио­ло­ги­че­ской пози­ции, оба ре­ше­ния Вер­хов­но­го су­да США – при­знаю­щее ра­со­вую сег­ре­га­цию некон­сти­ту­ци­он­ной и про­ти­во­по­лож­ное – яв­ля­ют­ся оди­на­ко­во “пра­во­вы­ми”. То, что имеет фактическую силу здесь и се­годня, считается пра­вом.

Та­ким об­ра­зом, позитивистская со­цио­ло­ги­че­ская концепция права, в сущности, не от­ли­ча­ет­ся от ле­ги­ст­ских: в обе­их интерпретациях пра­вом на­зы­ва­ют­ся об­ла­даю­щие фак­ти­че­ской си­лой вла­ст­ные ак­ты, не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

2.1.3. Морально-эти­че­ская интерпретация пра­ва

Морально-этические представления о праве и законе в той или иной мере присутствуют в общественном сознании во всех пра­вовых культурах и все времена.

Морально-эти­че­ская интерпретация права, на первый взгляд, отличается от позитивистских интерпретаций, выступает с претензией объяснить, какие законы следует считать противоправными. Однако это негодная попытка различения права и закона, она не выходит за пределы позитивизма и легизма. Правда, в легистской интерпретации вопрос о содержании законов вообще не включается в понятие права. В моральной этот вопрос ставится (можно ли считать правом любой закон?), но остается без ответа.

Сторонники моральной интерпретации права настаивают на том, что “право” (законы с произвольным содержанием) не может быть аморальным, безнравственным, но сами же себя опровергают, соглашаясь с тем, что мораль, разная у разных людей, не может быть критерием права. Они отдают решение вопроса о моральности права на усмотрение законодателей и судей. Поэтому моральная интерпретация, в конечном счете, остается в рамках позитивистского типа правопонимания.

В морально-этической интерпретации права происходит подмена по­нятия справедли­во­сти. Спра­вед­ли­вость интерпретируется как моральный принцип, но в действительности это – юридическая ка­те­гория, вы­ра­жающая сущность права (см. 2.2.2.).

Сторонники моральной трактовки справедливости утверждают, что не­спра­вед­ли­вый за­кон – это уже не пра­во, но тут же добавляют, что спра­вед­ли­вость, не воз­ве­ден­ная в за­кон, – это еще не пра­во. (Получается, что сама по себе спра­ведли­вость есть нечто доправовое, внеправовое и, в ко­нечном счете, неправовое).Они исходят из того, что в обществе существует плю­ра­лизм мо­раль­но-эти­че­ских воззрений и поэтому бытуют разные представления о справедливости. У разных социальных групп и даже у разных индивидов могут быть разные критерии справедливого и несправедливого, разное понимание справедливости. То, что справед­ливо для одних, несправедливо для других, а право должно быть одинаковым для всех. Отсюда делается вывод, что за­ко­но­да­тель, для того чтобы создать право, дол­жен на­хо­дить и закреплять в законе ком­про­мисс представлений о спра­вед­ли­во­сти.

Данная концепция, основанная на заблуждениях, крайне противоречива и не выдерживает никакой критики. Прежде всего, она лишена логики.

Допустим, суждения о справедливости относятся к сфере морали. Далее, допустим, что не может быть всеобщей, универсальной справедливости. Но в таком случае утверждение, что несправедливый закон – это не право, утрачивает всякий смысл. Ибо закон, неспра­вед­ли­вый с од­ной мо­раль­но-эти­че­ской по­зи­ции, с дру­гой по­зи­ции оказывается ­спра­вед­ли­вым. Кто же может авторитетно судить о справедливости закона? Сам законодатель? Тогда получится, что справедливость и мнение законодателя о справедливости – одно и то же.

Теперь допустим, что законодатель способен находить компромисс между разными этическими позициями и устанавливать законы, справедливые для всех или хотя бы для большинства. Но в этом случае опровергается второе суждение: спра­вед­ли­вость, не воз­ве­ден­ная в за­кон – это еще не пра­во. Если эта “компромиссная” справедливость делает законы правовыми, то это – правовая справедливость. В сущности, она и есть право, или принцип права.

Но именно в рассматриваемой концепции такой вывод невозможен, ибо она основана на ложной посылке, будто бы понятие справедливости относится к сфере морали.

В действительности в ней речь идет не о спра­ведливости и даже не о разных представлениях о справедливости, а о мно­же­ст­ве существующих в общественном сознании заблуждений на счет спра­вед­ли­во­сти. В рамках этих заблуждений справедливыми требованиями совершенно безосновательно называется то, что кому-то желательно или выгодно, что соответствует частным, партикулярным, групповым потребностям и интересам, а то, что им противоречит, столь же безосновательно оценивается как несправедливость. Само слово “справедливость” весьма привлекательно, а поэтому несправедливые притязания нередко возводятся в ранг требований “истинной справедливости”. Особенно это относится к представлениям о так называемой социальной спра­вед­ли­во­сти. Здесь под видом справедливых требований выступают притязания на социальные блага со стороны тех, кто при распределении этих благ оказывается в не­вы­год­ном по­ло­же­нии. Требования “социальной справедливости” – это обычно тре­бо­ва­ния при­ви­ле­гий или урав­ни­лов­ки. Например, с точ­ки зре­ния бед­ных, со­ци­аль­ная спра­вед­ли­вость тре­бу­ет ус­та­но­вить вы­со­кие став­ки на­ло­гов для бо­га­тых и низ­кие для бед­ных.

Моральная интерпретация права не по­зво­ля­ет по­нять соб­ст­вен­но пра­во­вую при­ро­ду естественных прав че­ло­ве­ка. В этой интерпретации по­лу­ча­ет­ся, что ес­те­ст­вен­ные пра­ва – это лишь мо­раль­ные, т.е. “до­правовые” тре­бо­ва­ния. Они ста­но­вят­ся “юри­ди­че­ски­ми” пра­ва­ми лишь то­гда, ко­гда они за­кре­п­ля­ют­ся за­ко­но­м. С та­ким объяснением прав че­ло­ве­ка со­гла­сят­ся все позитивисты.

Такая интерпретация приводит к тому, что к правам человека причисляются неправовые притязания, если они оправданы с какой-то моральной, религиозной, мировоззренческой, экономической или подобной позиции и если они получают официальное признание.

Моральная интерпретация права вносит путаницу в общественное пра­восознание и в теорию права, не способствует формированию юри­ди­ческого правопонимания.

2.2. Понятие права в либертарно-юридиче­ской концепции

Современная либертарно-юридическая концепция развивает ау­тен­тич­ное по­ня­тие права, т.е. по­ня­тие пра­ва в соб­ст­вен­ном смыс­ле. Она объ­яс­няет право как яв­ле­ние, имеющее свою собст­вен­ную сущность, которая не сво­дится к властно-силовым установ­лениям, офи­ци­аль­ным актам или мо­раль­но-эти­че­ским пред­став­ле­ни­ям о долж­ном со­дер­жа­нии за­ко­нов.

Пра­во – это общеобязательные нор­мы, вы­ра­жаю­щие и обес­пе­чи­ваю­щие рав­ную сво­бо­ду ин­ди­ви­дов в обществе и го­су­дар­ст­ве. Пра­во­вое об­ще­ние – это об­ще­ние сво­бод­ных и рав­ных в сво­ей сво­бо­де лю­дей.

На­уч­ные пред­став­ле­ния о пра­ве как сво­бо­де и ра­вен­ст­ве раз­ви­ва­ют­ся и обо­га­ща­ют­ся еще со вре­мен Ари­сто­те­ля. Со­вре­мен­ная юри­ди­че­ская тео­рия опи­ра­ет­ся на клас­си­че­ские уче­ния та­ких мыс­ли­те­лей Но­во­го вре­ме­ни как Дж.Локк и А.Смит, И.Кант и Г.В.Ф.Ге­гель, Ф.А.Хай­ек и др. В Рос­сии во вто­рой по­ло­ви­не XIX в. и на­ча­ле ХХ в. ли­бе­раль­ная пра­во­вая мысль раз­ви­ва­лась в тру­дах Б.Н.Чи­че­ри­на, П.И.Нов­го­род­це­ва, Б.А.Кис­тя­ков­ско­го. Ли­бер­тар­но-юридическая концепция, раз­ра­бо­та­нная В.С.Нер­се­сян­цем, дает наиболее полное, на сегодняшний день, знание о праве и го­сударстве как необходимых формах свободы, равенства и спра­ведливости.

2.2.1. Пра­во в сис­те­ме со­ци­онормативной ре­гу­ляции

В цивилизованном сооб­ще­ст­ве дей­ст­ву­ют разные соционорма­тивные регуляторы, раз­лич­ные со­ци­аль­ные нор­мы, правила по­ве­де­ния в разных социальных группах и в раз­ных сферах об­ще­ст­вен­ных от­но­ше­ни­й. Это мо­раль­ные (нрав­ст­вен­ные), ре­ли­ги­оз­ные, силовые (властно-приказные), пра­во­вые и дру­гие нор­мы. Соот­ношение или преобладание тех или иных соционорма­тив­ных ре­гуляторов, их содержание оп­ре­де­ля­ют­ся типом куль­ту­ры и куль­турными особенностями конкретных народов.

Все ви­ды соционормативного регулирования име­ют свою сфе­ру дей­ст­вия и различаются по со­дер­жа­нию. Так, мо­раль­ные нор­мы, или нравст­венность, по­бу­ж­да­ют лю­дей по­сту­пать, ру­ко­во­дству­ясь кри­те­рия­ми до­б­ра и зла; они под­дер­жи­ва­ют­ся си­лой лич­ных убе­ж­де­ний (со­вес­ти), при­вы­чек, об­ще­ст­вен­но­го мне­ния. Ре­ли­ги­оз­ные нор­мы так­же по­бу­ж­да­ют лю­дей тво­рить доб­ро и из­бе­гать зла (гре­ха), за­став­ля­ют ис­ку­пать гре­хи бла­го­дея­ния­ми; но при этом, в от­ли­чие от мо­ра­ли, ос­нов­ным по­бу­ди­тель­ным мо­ти­вом яв­ля­ет­ся ве­ра че­ло­ве­ка в не­из­беж­ность на­ка­за­ния за гре­хи в ре­аль­ном или за­гроб­ном ми­ре, страх на­ка­за­ния и, не­ред­ко, ве­ра в на­гра­ду за доб­ро­де­те­ли. Как будет показано ниже, и светская мо­раль, и религиозная этика побуждают людей так или иначе огра­ничивать свободу выбора при удовлетворении своих потребно­стей интере­сами других членов сообщества (коллектива, группы), к кото­рому они сами принадлежат.

Право (правовой способ соционормативной регуляции) отли­чается от других видов социальных норм специфическим прин­ципом регуляции, т.е. таким принципом, которого нет у других способов социальной регуляции. Это принцип формального ра­венства – равной свободы для фактически разных, неодинаковых людей. Пра­во­вые нор­мы устанавливают равную для всех (участни­ков правового обще­ния) сво­бо­ду не­за­ви­си­мо от мо­раль­ных убе­ж­де­ний и ре­ли­ги­оз­ных ве­ро­ва­ний, от фак­ти­че­ской си­лы и других фактических различий между людьми.

Правовая сво­бода есть формальная сво­бода, т.е. такая, которая дает формальную возмож­ность выбора безотноси­тельно к ре­аль­ным воз­можностям конкретного человека. Право абстрагиру­ется от фак­ти­ческих возмож­но­стей, напри­мер, иму­щественного поло­же­ния: каждый пол­но­правный субъект, даже не­имущий, вправе (в этом смысле он сво­бо­ден) приоб­рести любое имущество, кото­рое продается. Точно так же право аб­ст­рагиру­ется от того, что в не­ко­торых си­туациях люди, не­смотря на формаль­ную сво­боду вы­бора, факти­чески вынуж­дены совер­шать опре­деленные дей­ст­вия. На­пример, безра­бот­ный, нахо­дящийся в бедственном поло­жении и фактиче­ски вы­нуж­ден­ный согла­ситься на любую ра­боту, не обязан (ибо он фор­мально сво­боден) заклю­чать трудо­вой до­говор на невы­год­ных для него ус­ловиях.

Есть два ти­па социальных систем и два ти­па ци­ви­ли­за­ции (цивилизованной культуры). В контек­сте соотношения индивида и социальной системы они обозна­чаются как пер­со­но­цен­три­ст­ский и системоцентристский типы ци­вили­заций[21]. Также их назы­вают циви­лиза­циями граж­данского и общинного типов (см. 4.2.). С юридической точки зрения – это правовой и неправо­вой, деспотический типы цивилизации (см. 6.1.).

Сис­те­мо­цен­три­ст­ские культуры и цивилизации складыва­ются то­гда, ко­гда че­ло­веческое сообщество формиру­ется во вра­ж­деб­ной гео­гра­фи­че­ской (ландшафтной) или со­ци­аль­ной сре­де, ко­гда сообщество яв­ля­ет­ся фор­мой борь­бы за вы­жи­ва­ние не ин­ди­ви­да, а ро­да, кол­лек­ти­ва, общины. В цивили­зованном сообще­стве такого типа существование отдель­ного человека под­чинено интересам выжи­вания всех, интересам со­хранения системы как целого. В такой со­ци­аль­ной сис­те­ме инте­ресы и даже жизнь от­дель­ны­х людей, ин­тег­ри­ро­ван­ных в сис­те­му, не представляют ценности. (На­при­мер, в древ­них дес­по­ти­че­ских ци­ви­ли­за­ци­ях часть населения по­ги­ба­ла при про­ве­де­нии ир­ри­га­ци­он­ных ра­бот, не­об­хо­ди­мых для жиз­не­дея­тель­но­сти сооб­щества, сис­те­мы). От­дельный че­ло­век здесь – не ин­ди­вид, не са­мо­дос­та­точ­ная лич­ность, а исполнитель социальной функции, несущественный, по причине его малости, легко заменимый элемент огромного ме­ха­низма, ничтожный в сравнении с бытием социального це­лого. Со­ци­аль­ные регуляторы в системоцен­тристских ци­ви­ли­за­ци­ях (мо­раль­ные, ре­ли­ги­оз­ные, властно-приказные) не оставляют чело­веку свободы и заставляют его поступать в соответствии с задан­ной социальной ролью, с от­веденной ему функцией – в семье, производственном коллективе, профессиональной или террито­риально-поселенческой группе, политически организо­ванном со­обществе.

В цивилизации персоноцентристского типа нет таких факто­ров, которые делают социальное целое формой борьбы за выжи­вание. В такой цивилизации члены сообщества могут свободно преследовать свои частные цели и конкурировать между собой, руководствоваться частными интересами и не учитывать инте­ресы других – если все это не разрушает социальную систему. Разумеется, социаль­ные нор­мы (право) устанавливают пределы для частной деятельности (одна часть системы не должна унич­тожать другую, не должна разрушать систему в целом). Но глав­ное – эти нормы позволяют чело­веку быть от­но­си­тель­но не­за­ви­си­мым, т.е. сво­бод­ным по отношению к другим членам со­об­ще­ства и сообще­ству в целом. Это такая цивилизация, в которой сво­бо­да в хо­де ис­то­ри­че­ско­го раз­ви­тия все больше проявляется и признается как выс­шая цен­но­сть. В исторически развитой право­вой культуре нор­мы права гарантируют мак­си­маль­но воз­мож­ную сво­бо­ду макси­мально возможного числа от­дель­ных лю­дей, со­став­ляю­щих социальную сис­те­му.

В начале цивилизованной истории господствовали ци­ви­ли­за­ции деспотического типа. Возникшая в Древ­ней Гре­ции и Дре­в­нем Ри­ме ци­ви­ли­за­ция, ори­ен­ти­ро­ван­ная пре­иму­ще­ст­вен­но на правовое раз­ви­тие, была уникальной. Но по ме­ре ис­то­ри­че­ско­го про­грес­са деспотические ци­ви­ли­за­ции ока­зались не­кон­ку­рен­то­спо­соб­ны­ми. Господствующее положение заняла персоноцентри­стская ев­ро­пей­ская ци­ви­ли­за­ция с ее ценностями правовой сво­боды, естественных прав человека. Вме­сте с тем в ХХ в. деспоти­ческий тип ци­ви­ли­за­ции проявился в виде то­та­ли­тар­ных соци­альных систем.

Пра­во как осо­бый со­ци­аль­ный ре­гу­ля­тор характерно для пер­со­но­цен­тристской культуры. (В пре­иму­ще­ст­вен­но сис­те­мо­цен­три­ст­ских ци­ви­ли­за­ци­ях то­же воз­можны проявления пра­во­вой свободы, но лишь по­столь­ку, по­сколь­ку в об­ще­ст­вен­ной жиз­ни ценность правовой свободы кон­ку­ри­рует с пре­об­ла­даю­щим сис­те­мо­цен­три­ст­ским на­ча­лом. Причем эта конкуренция свидетель­ствует о разруше­нии системоцентрист­ской цивилизации.)

Иначе говоря, право – это регулятор персоноцентристского типа. Напротив, нравственность и религия относятся к системо­центристскому типу социальной регуляции. Конечно, нравствен­ность и религия есть в цивилизациях любого типа, ибо никакая социальная система не обойдется без социальной регуляции по системоцентристскому типу. Без нравственности и религии лю­бая цивилизация дезинтегрируется, разрушится.

Если цивилизация однозначно относится к системоцентрист­скому типу, то в ней есть только системоцентристские регуля­торы (моральные, религиозные, силовые), и в ней нет правовой свободы. Если же цивилизация относится к персоноцентрист­скому типу, то в ней есть не только системоцентристские регуля­торы, но и правовая свобода.

Любые социальные нормы оп­ре­де­ля­ют ме­ру, пределы сво­бо­ды че­ло­ве­ка в обществе. Од­на­ко нрав­ственность и ре­ли­гия оп­ре­де­ля­ют пре­де­лы сво­бо­ды не так, как это де­ла­ет пра­во.

При правовом способе регуляции че­ло­век (как субъ­ект пра­ва, ад­ре­сат пра­во­вых норм) – это ав­то­ном­ный ин­ди­вид, фор­маль­но не­за­ви­си­мый от дру­гих членов правового сообщества, та­ких же ав­то­ном­ных ин­ди­ви­дов. Право абстрагируется от фактической зависимости людей в обществе, не учитывает их фактическое со­циальное положение.

На­обо­рот, нравственность и ре­ли­гия, да­же в пер­со­но­цен­три­ст­ской культуре, ви­дят в че­ло­ве­ке не формально независимого индивида, а фактического члена некоего сообщества, коллектива. В контексте такой регуляции человек выступает как субъ­ек­т, ко­то­рый сам за­ви­сит от коллектива, от со­ци­аль­но­го це­ло­го и дру­гих чле­нов сооб­ще­ст­ва, и как субъект, от ко­то­ро­го, в свою оче­редь, за­ви­сят дру­гие чле­ны сооб­ще­ст­ва. Именно фактическая взаимо­зависимость людей в обществе, ничего не значащая для права, при морально-религиозной регуляции имеет первостепенное зна­чение. По­это­му мо­раль­но-религиозные нор­мы ори­ен­ти­руют на ценности взаи­мо­по­мо­щи, люб­ви, со­стра­да­ния, заботы, друж­бы, до­б­ра по от­но­ше­нию к дру­гим и от­вет­ст­вен­но­сти за дру­гих.

В любой цивилизации люди интегрированы в разного рода сообщества, коллективы, социальные системы – семейные, кров­нородственные, этнокультурные, профессиональные, производ­ственные, корпоративные, конфессиональные, территориально-поселенческие, кастовые (в системоцентристской цивилизации) и т.д. При морально-религиозном регулировании отношений внутри этих систем на людей возлагаются так называемые пози­тивные обязанности: человек, интегрированный в некую соци­альную систему должен разделять сложившиеся в ней нравы, ценности, верования, правила поведения и обязан вести себя так, чтобы дру­гие оценивали его позитивно. При морально-религиоз­ном регулировании человек должен делать то, что одобряется, нравится другим или большинству, что ему положено по отве­денной социальной роли, что полезно для социальной системы в целом. Он должен подчинять свои интересы или хотя бы соизме­рять их с интересами других. Если он не разделяет ценности со­общества или не способен делать то, что от него требуется, то он будет подвергнут осуждению и даже исключению, изгнанию из сообщества. (В системоцентристской цивилизации исключение человека из сообщества может происходить путем его умерщвле­ния.)

Главное отличие морально-религиозной регуляции от право­вой состоит в отрицании формального равенства. На разных чле­нов сообщества возлагаются разные обязанности (на­пример, богатые должны помогать бедным, сильные – заботиться о слабых), за людьми за­крепляются разные социальные роли и статусы (члены одной касты обязаны нести военную службу, другой – заниматься торговлей, третьей – землепашеством и т.д.). Морально-религиозные нормы “меряют” людей разной мерой, устанавливают для членов сообщества разную меру свободы, ис­ходя из их фактической неодинаковости и разной ценности для сообщества[22].

Правовой способ социальной регуляции и правовая свобода означают, прежде всего, что человеку запрещено то, что нарушает свободу других. Но при этом человек не обязан делать нечто позитивное в отношении других членов сообщества. Право позволяет человеку быть свободным от любой групповой морали (нравственности) и религиозной этики. Это называется свободой совести и вероисповедания.

Пра­вовая сво­бо­да допускает эгои­сти­че­ское удов­ле­тво­ре­ние ин­те­ре­сов. Про­ти­во­ре­чие ме­ж­ду от­дель­ны­ми эго­из­ма­ми пре­одо­ле­ва­ет­ся тем, что пра­во да­ет всем (уча­ст­ни­кам пра­во­во­го об­ще­ния) рав­ную сво­бо­ду, при­зна­ет всех рав­ны­ми в сво­бо­де, или фор­маль­но рав­ны­ми субъ­ек­та­ми. Это з­на­чит, что сво­бо­да каждого “меряется” одной и той же мерой, что каждый формально может пользоваться правовой свободой так же, как и любой другой, и что ка­ж­дый вправе де­лать толь­ко то, что вправе де­лать и все ос­таль­ные субъ­ек­ты пра­ва.

Равенство в свободе до­пус­ка­ет, что один сво­бод­ный ин­ди­вид фак­ти­че­ски до­би­ва­ет­ся бла­го­по­лу­чия, а дру­гой, столь же сво­бод­ный, жи­вет пло­хо. При­чем у пер­во­го не воз­ни­ка­ет юри­ди­че­ской обя­зан­но­сти по­мо­гать вто­ро­му, ибо по пра­ву они фор­маль­но не­за­ви­си­мы, и бла­го­по­лу­чие – это лич­ное де­ло ка­ж­до­го. Они фор­маль­но рав­ны – не­взирая на то, что один может быть бо­га­тым, а дру­гой – бед­ным.

Правовая свобода не знает, что такое “хорошо” и что такое “плохо” (свобода мнений и убеждений). Право не может запре­щать одни нравы в угоду другим. Оно в равной мере признает любые групповые и общесоциальные нравы, ценности при усло­вии, что эти нравы и ценности не противоречат всеобщей равной свободе.

Та­ким об­ра­зом, от дру­гих со­ци­аль­ных норм пра­во от­ли­ча­ет­ся тем, что ста­вит людей-уча­ст­ни­ков пра­во­во­го об­ще­ния в по­ло­же­ние фор­маль­но рав­ных и фор­маль­но не­за­ви­си­мых друг от дру­га субъ­ек­тов, т.е. в положение субъектов, рав­ных в сво­ей сво­бо­де.

Следовательно, нель­зя счи­тать, что пра­вовые нормы от­ли­ча­ют­ся от дру­гих со­ци­аль­ных норм тем, что они установлены в за­ко­нах. Во-пер­вых, любую норму можно возвести в закон. Но мо­раль­ные или другие социальные нормы не ста­новятся пра­во­вы­ми вследствие того, что они при­обретают официальную форму вы­ражения[23]. Если считать, что моральная норма, возведенная в за­кон, становится пра­вовой (или одновременно моральной и право­вой), то это значит, что право по содержанию не отличается от морали. Во-вто­рых, ес­ли все же пра­во­вые нор­мы – это те, ко­то­рые официально установлены, то по­че­му од­ни нор­мы за­ко­но­да­тель де­ла­ет пра­во­вы­ми, а дру­гие нет? Ес­ли за­ко­но­да­тель зна­ет, ка­кие нор­мы го­дят­ся для то­го, что­бы официально стать пра­вом, то и тео­рия спо­соб­на оп­ре­де­лить, чем пра­во по со­дер­жа­нию от­ли­ча­ет­ся от иных норм. Иная по­зи­ция в этом во­про­се оз­на­ча­ет аг­но­сти­цизм, от­ри­ца­ние спо­соб­но­сти нау­ки оп­ре­де­лить сущ­ность пра­ва и обос­но­ва­ние про­из­во­ла за­ко­но­да­те­ля[24].

2.2.2. Пра­вовая свобо­да, справедливость и собственность

Из предыдущего изложения ясно, что пра­во по сво­ей сущ­но­сти – это нормативная фор­ма сво­бо­ды, при которой участники право­вого общения равны в своей сво­бо­де. Сущ­ность пра­ва, пра­во­во­го ре­гу­ли­ро­ва­ния со­сто­ит в том, что фак­ти­че­ски раз­­ные (нерав­ные) лю­ди в право­вом обще­нии выступают как рав­ные и не­за­ви­си­мые друг от дру­га, как сво­бод­ные ин­ди­ви­ды – субъ­ек­ты пра­ва, а их дей­ст­вия из­ме­ря­ют­ся и оце­ни­ва­ют­ся по оди­на­ко­во­му мас­шта­бу[25].

Возможно множество формулировок правового равенства. Например: правовое равенство есть равное обращение с разными людьми или при­ме­не­ние оди­на­ко­во­го мас­шта­ба к фак­ти­че­ски неодинаковым субъектам. Если что-то запрещено по праву, то это запрещено в равной мере всем субъ­ектам права; если некоему субъекту нечто дозволено по праву, то это дозволено всем остальным субъектам права.

Правовое (фор­маль­ное) ра­вен­ст­во оз­на­ча­ет та­кую фор­му сво­бо­ды, при ко­то­рой сво­бо­да каждого участника право­вого обще­ния ог­ра­ни­че­на такой же сво­бо­дой дру­гих. Или: “Осу­ще­ст­в­ле­ние прав и сво­бод че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на не долж­но на­ру­шать пра­ва и сво­бо­ды дру­гих лиц” (ч.3 ст.17 Кон­сти­ту­ции Рос­сий­ской Фе­де­ра­ции). Или: “По­сту­пай так, что­бы мак­си­ма твое­го по­ве­де­ния мог­ла быть вме­сте с тем и прин­ци­пом все­об­ще­го за­ко­но­да­тель­ст­ва” (“ка­те­го­ри­че­ский им­пе­ра­тив” И.Кан­та).

Про­ти­во­по­лож­ность правовой сво­бо­ды – про­из­вол. По­след­ний означает гос­под­ство си­лы: чем боль­ше си­лы, тем боль­ше сво­бо­ды (воли). По­это­му про­из­во­л не может быть фор­мой сво­бо­ды всех членов об­ще­ст­ва. Если произвол становится прин­ципом всего общест­ва, то это унич­тожает свободу вообще. Бо­лее сла­бые не­сво­бод­ны по от­но­ше­нию к бо­лее силь­ным, но по­следние в свою оче­редь не­сво­бод­ны по от­но­ше­нию к еще бо­лее силь­ным. В ко­неч­ном счете, сво­бод­ным бу­дет толь­ко один – дес­пот, пе­ред ко­то­рым сво­бо­да всех ос­таль­ных рав­на ну­лю. Следо­вательно, правовая свобода явля­ется единствен­ной формой сво­боды для общества в це­лом и для всех членов общества.

Формальное равенство – это принцип справедливости. Поэтому понятия права и справедливости существуют в неразрывном единстве. Еще Ари­сто­тель объ­яс­нял, что спра­вед­ли­вым яв­ля­ет­ся то, что де­ла­ет­ся по пра­ву[26]. Ла­тинское jus означает пра­во, или спра­вед­ли­вое при­тя­за­ние, а justitia – спра­вед­ли­вость и пра­во­су­дие. В Древ­ней Гре­ции и Древ­нем Ри­ме по­ня­тия пра­ва и спра­вед­ли­во­сти ото­жде­ст­в­ля­лись, в то вре­мя как за­кон счи­тал­ся та­ким тво­ре­ни­ем че­ло­ве­че­ско­го ра­зу­ма, ко­то­рое мо­жет быть про­из­воль­ным, несправедливым.

Фор­маль­ное ра­вен­ст­во (прин­цип пра­ва и справедливости) мож­но по­яс­нить на следующем при­ме­ре.

ПРАВО УРАВНИЛОВКА

1 2 3 4

30% 40%

30% 15%

На ри­сун­ке по­ка­за­ны че­ты­ре ва­ри­ан­та на­ло­го­об­ло­же­ния, один из ко­то­рых со­от­вет­ст­ву­ет прин­ци­пу фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва, т.е. яв­ля­ет­ся пра­во­вым, сле­до­ва­тель­но, спра­вед­ли­вым. Ма­лые и боль­шие стол­би­ки оз­на­ча­ют низ­кие и вы­со­кие до­хо­ды на­ло­го­пла­тель­щи­ков.

В пер­вом ва­ри­ан­те низ­кие и вы­со­кие до­хо­ды об­ла­га­ют­ся на­ло­гом оди­на­ко­во, бед­ные и бо­га­тые пла­тят по­ров­ну в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии. Во вто­ром ва­ри­ан­те они пла­тят по­ров­ну уже в от­но­си­тель­ном ис­чис­ле­нии (по 30% от ве­ли­чи­ны до­хо­да); в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии бед­ные пла­тят су­ще­ст­вен­но мень­ше, чем бо­га­тые. В треть­ем ва­ри­ан­те пред­став­ле­но диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние: про­цент­ные став­ки на­ло­га для бед­ных мень­ше, чем для бо­га­тых; в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии бо­га­тые пла­тят во мно­го раз боль­ше, чем бед­ные. На­ко­нец, в чет­вер­том ва­ри­ан­те на­ло­ги взи­ма­ют­ся с та­ким рас­че­том, что­бы у всех ос­тав­шая­ся часть до­хо­да бы­ла при­мер­но рав­ной в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии.

Уп­ла­чи­вая на­ло­ги, на­ло­го­пла­тель­щи­ки уча­ст­ву­ют в “об­щем де­ле”. Го­су­дар­ст­во рас­хо­ду­ет сред­ст­ва из каз­ны на всех гра­ж­дан, обеспечивает правовую свободу, пре­дос­тав­ля­ет всем по­ли­цей­скую и су­деб­ную за­щи­ту, ока­зы­ва­ет со­ци­аль­ные ус­лу­ги и т.д. И если все граждане равно­правны, то каж­дый вправе получить от госу­дарства столько же, сколько может полу­чить лю­бой другой гражда­нин-нало­гоплательщик. По­это­му пра­во­вым и спра­вед­ли­вым яв­ля­ет­ся пер­вый ва­ри­ант на­ло­го­об­ло­же­ния, при ко­то­ром гра­ж­да­не вы­сту­па­ют как фор­маль­но рав­ные аб­ст­ракт­ные ли­ца-на­ло­го­пла­тель­щи­ки. Они не­рав­ны по имуществен­но­му по­ло­же­нию, но к ним при­ме­ня­ет­ся оди­на­ко­вый мас­штаб – и ко­гда они пла­тят на­ло­ги, и ко­гда они поль­зу­ют­ся го­су­дар­ст­вен­ной за­щи­той. Вто­рой ва­ри­ант, при котором налоги взи­маются пропорцио­нально доходам, строго говоря, нель­зя счи­тать спра­вед­ли­вым, так как го­су­дар­ст­во за­щи­ща­ет сво­их гра­ж­дан не про­пор­цио­наль­но их до­хо­дам, а в той ме­ре, в ко­то­рой они ну­ж­да­ют­ся в за­щи­те. Тем не менее, это “относи­тельно справедливый” ва­ри­ант, он ближе к справед­ли­вости, чем к несправедливости. Чет­вер­тый же ва­ри­ант, урав­ни­тель­ный, яв­ля­ет­ся не про­сто не­спра­вед­ли­вым, но и ан­ти­пра­во­вым.

Ме­ж­ду тем в со­вре­мен­ном ми­ре по­все­ме­ст­но ис­поль­зу­ет­ся диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние. Более того, оно объ­яв­ля­ет­ся вы­ра­же­ни­ем некой “со­ци­аль­ной спра­вед­ли­во­сти”. В дей­ст­ви­тель­но­сти диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние бли­же к урав­ни­лов­ке, чем к спра­вед­ли­во­сти и пра­ву. Здесь со­ци­аль­но сла­бым пре­дос­тав­ля­ют­ся при­ви­ле­гии, и фак­ти­че­ски бо­га­тые пла­тят за бед­ных. Причем имен­но по­след­ние яв­ля­ют­ся ос­нов­ны­ми по­тре­би­те­ля­ми со­ци­аль­ных ус­луг со­вре­мен­но­го го­су­дар­ст­ва. Но не­спра­вед­ли­вость диф­фе­рен­ци­ро­ван­но­го на­ло­го­об­ло­же­ния сви­де­тель­ст­ву­ет лишь о том, что пра­во не яв­ля­ет­ся универсальным ре­гулятором и при­ме­ня­ет­ся не во всех сфе­рах об­ще­ст­вен­ной жиз­ни.

Ари­сто­тель объяснял спра­вед­ли­вость как воз­дая­ние рав­ным за рав­ное. При этом он раз­ли­чал спра­вед­ли­вость рас­пре­де­ляю­щую и урав­ни­ваю­щую. Рас­пре­де­ляю­щая спра­вед­ли­вость оз­на­ча­ет прин­цип рас­преде­ле­ния об­щих благ про­пор­цио­наль­но вкла­ду то­го или ино­го чле­на со­об­ще­ст­ва в об­щее де­ло. При не­равном вкладе по справед­ливости должно происходить не­рав­ное на­де­ле­ние со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми (по­чес­тя­ми, день­га­ми и т.д.).

Сегодня можно привести следующий при­мер: если два человека приобрели акции одного и того акционер­ного обще­ства, причем один – в сто раз больше, чем другой, то будет справедливо, если первый получит диви­денды (или понесет убытки) тоже в сто раз больше.

Не­спра­вед­ли­вость в рас­пре­де­ли­тель­ных от­но­ше­ни­ях может быть двоякого рода – на­де­ле­ние не­рав­ны­ми бла­га­ми лю­дей, вно­ся­щих рав­ный вклад в об­щее де­ло, и рав­ны­ми бла­га­ми за не­рав­ный вклад.

В первом случае несправедливость выражается в при­вилегиях для всех, кто получает больше, чем пропорционально вкладу. Если кто-то получает больше, чем пропорционально, в то время как остальные – пропорционально вкладу, то в срав­не­нии с ними он имеет привилегию. Если малоимущие не платят налоги, но получают пособия из государственной казны, они имеют привилегию за счет налогоплательщиков. Если безработные получают пособие по безработице, то это означает их привилегию за счет работающих. Если заработная плата не ниже ус­танов­ленного законом мини­мума гарантиро­вана работнику независимо от прибыли работодателя (предпринимателя), то это означает привилегию работ­ника в сравнении с работодателем.

Во втором случае несправедливость – это урав­ни­лов­ка, рас­пределение поровну (примерно поровну) независимо от вклада. По существу уравниловка ничем не отличается от привилегий: при уравнительном распределении тот, чей вклад меньше, имеет привилегию по отношению тому, чей вклад больше.

Отсюда ясно, что так называемая социальная справедливость означает привилегии или уравниловку в распределительных отношениях. Любые потребительские привилегии, установленные из самых гуманных соображений, нарушают принцип формального равенства – принцип права и справедливости[27].

С уравниловкой не нужно путать урав­ни­ваю­щую спра­вед­ли­вость. Это справедливость в об­менных отношениях. Она тре­бу­ет ра­вен­ст­ва (эквивалентности) пре­дос­тав­ле­ний и по­лу­че­ний при об­ме­не со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми, со­раз­мер­но­сти воз­ме­ще­ния при­чи­нен­но­му ущер­бу, на­ка­за­ния – пре­сту­п­ле­нию и т.д. Ла­тин­ское aequitas (от aeque – рав­но, оди­на­ко­во, бес­при­стра­ст­но, спра­вед­ли­во) пе­ре­во­дит­ся в со­вре­мен­ном язы­ке как со­раз­мер­ность, про­пор­цио­наль­ность, ра­вен­ст­во пе­ред за­ко­ном, спра­вед­ли­вость, рав­ное, бес­при­стра­ст­ное об­ра­ще­ние с раз­ны­ми людь­ми.

Справедливый обмен – это эквивалентный обмен. Напри­мер, справедливым, или эквивалентным, товарообменом явля­ется та­кой, при котором цена товара (справедливая цена) скла­дывается свободно, в зависимости от соотношения спроса и предложения. Если некий производитель затрачивает на произ­водство товара столько ресурсов, что себестоимость этого то­вара выше, чем сво­бодно складывающаяся цена, то это не зна­чит, что он вправе тре­бовать большую цену, соответственно за­тратам. Это была бы не­справедливая цена, ибо никто не обязан возмещать неэффектив­ному производителю чрезмерные за­траты. Справедливая цена эк­вивалентна потребительской цен­ности товара, а не затратам. Не­эффективный производитель в справедливых отношениях нахо­дится в экономически невы­год­ном положении.

Обмен может быть не только позитивным, но и негативным. Так, возмещение вреда – это разновидность не­га­тивного обмена. Справедливость требует, чтобы возмещение вреда было полным. Даже если бедный неумышленно причи­няет вред богатому, то справедливым, тем не менее, будет пол­ное возмещение вреда. Возможность лишь частичного возме­щения причиненного вреда означает приви­ле­гию.

Справедливым наказанием является такое, которое эквива­лентно тяжести содеянного. В примитивных норма­тив­ных системах справедливость наказания определялась по прин­ципу талиона: “око за око, зуб за зуб”. Затем в процессе циви­ли­зованного развития общество нашло правовые эквива­ленты, по­зволяющие “отмерять” наказание соразмерно тяжести соде­янного для большинства преступлений – штраф и ограни­чение или ли­шение свободы на определенный срок.

Следует подчеркнуть, что свобода и право не­воз­мож­ны без соб­ст­вен­но­сти (частной собственности). Соб­ст­вен­ность есть вы­ра­же­ние сво­бо­ды и фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва[28].

Человек может быть свободным в обществе лишь тогда, ко­гда у него есть собственные, принадлежащие ему ресурсы жизне­деятельности, позволяющие удовлетворять по­треб­но­сти относи­тельно независимо от интересов и потребно­стей других членов общества. Это возможно лишь в таком обществе, в котором ре­сурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными членами общества. Это и называется собственностью. Точнее, собствен­ность – такой порядок отношений в обществе, когда ресурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными его членами. По­нятно, что собственность возникает как частная собственность, и лишь после этого возможны публичная или какие-то иные формы собственности. В публичной собственности находятся объекты, которые не попадают в частную собственность и принадлежат всем вместе и никому в отдельности.

В условиях официального признания и защиты собственно­сти реально свободными будут лишь те, кто реально обладает достаточными собственными ресурсами жизнедеятельности. Но право абстрагируется от фак­тиче­ских имущественных различий и гарантирует равную формальную свободу в имущественных от­ношениях всем, кому не за­пре­щено быть соб­ственником – неза­висимо от фактически имею­щихся или не имеющихся, реально при­обретен­ных или не приобретенных правомо­чий соб­ствен­ника конкретного иму­ще­ства.

Са­мо су­ще­ст­во­ва­ние ча­ст­ной соб­ст­вен­но­сти есть са­мая важ­ная га­ран­тия сво­бо­ды, причем не толь­ко для тех, кто име­ет соб­ст­вен­ные ресурсы социального благопо­лучия, но и в той же ме­ре для тех, кто таких ресурсов не име­ет. Насильственное упраздне­ние собственности порождает всеобщую несвободу, за­мену пра­во­во­го ре­гу­ли­ро­ва­ния силовым урав­ни­тель­ным регу­лированием (коммунистическая идеология называет это “освобождением труда”, “подлинной свободой”). Причем обоб­ще­ст­в­ле­ние всех объ­ек­тов экономики есть не замещение частной собственности какой-то более про­грессивной (социалистической) фор­мой собст­венности, а унич­то­же­ние соб­ст­вен­но­сти во­об­ще. Ибо пуб­лич­ная, го­су­дар­ст­вен­ная, об­ще­ст­вен­ная соб­ст­вен­ность воз­мож­ны лишь то­гда, ко­гда есть ча­ст­ная соб­ст­вен­ность.

Равенство в свободе – это равноправие, равная правосубъект­ность, равенство в ис­ходных, абстрактных правах, таких как право на свободу и неприкосновенность, право быть собственником и т.д. Это при­зна­ние рав­ной воз­мож­но­сти при­об­ре­тать конкретные права. Но при равенстве в исходных правах фактически неодина­ковые индивиды не­из­беж­но будут приобретать и иметь раз­ные конкретные пра­ва на кон­крет­ные со­ци­аль­ные бла­га. На­пример, аб­страктное право быть собственником является равным для всех, но люди фактически неодинаковы, и поэтому приобретенные права соб­ст­вен­ности на конкретное имущество у всех разные.

Соответственно пра­вовое равенство, признание людей фор­мально равными субъектами пред­по­ла­га­ет иму­ще­ст­вен­ное не­ра­вен­ст­во в си­лу раз­ли­чия спо­соб­но­стей фактически разных людей, об­стоя­тельств их жиз­ни и т.д. На­обо­рот, ра­вен­ст­во лю­дей в по­треб­ле­нии воз­мож­но лишь при урав­ни­лов­ке, при от­ри­ца­нии соб­ст­вен­но­сти и пра­во­во­го ра­вен­ст­ва[29].

Фор­маль­ное ра­вен­ст­во – это прин­цип с ис­то­ри­че­ски из­ме­няю­щим­ся со­дер­жа­ни­ем. Пра­во – это ис­то­ри­че­ски обу­слов­лен­ная ме­ра сво­бо­да.

Ис­то­ри­че­ски пра­во воз­ни­ка­ет с появлением индиви­дуальной свободы (см. 4.4.). “Свободные индивиды – «материя», но­сители, суть и смысл права”[30]. Причем в доиндустри­альном об­ществе су­ще­ствуют не только сво­бод­ные или час­тич­но сво­бод­ные (субъекты права), но и не­сво­бод­ные (объекты права). В этом об­ще­ст­ве нет все­об­щего право­вого равен­ства. Лишь в ин­ду­ст­ри­аль­ном об­ще­ст­ве пра­вовая свобода ста­но­вит­ся рав­ной для всех (см. 5.2.1.).

Всеобщее равноправие является высшим историческим про­явлением правового равенства. Его нормативным выражением служит положение, сформулированное в ч.2 ст.19 Конституции РФ: “Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлеж­ности к общественным объединениям, а также других обстоя­тельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности”.

Равноправие не тождественно равенству перед законом. Ра­венство перед законом означает примене­ние закона в равной мере ко всем его адре­са­там без исключения. Равенство перед правовым, справедливым законом есть одно из про­явлений рав­ноправия. Но если за­кон – правонарушающий, про­тиворечащий принципу права, нару­шающий равноправие, то и равенство перед та­ким за­коном есть нарушение равноправия. Равен­ство перед су­дом можно рассматривать как одно из про­явле­ний формального равенства, равноправия, но, опять же, только в том случае, если суд правовой, справедливый, беспри­страст­ный. Перед таким су­дом все формально равны.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: