Происхождение права 4 страница

*(309) Принуждение в смысле психического воздействия признают: Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, лекции 22 и 23, стр. 443 и след., Holland, Elements of Jurisprudence, стр. 21; Hearn, The Theory of Duties and Rights, стр. 4; Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, cтp. 235; Brodmann, Vom Stoffe des Rechts und seiner Struktur, 1897, cтp. 17.

*(310) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 15.

*(311) Вольтман, Политическая антропология, 1906, стр. 238.

*(312) Аргумент против принудительности в праве, основанный на том, что даже в обществе праведников действовало бы право, повторяется нередко: Тrendelenburg, Naturrecht, 1868, стр. 89; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 70; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1910, стр. 16.

*(313) Krabbe, Die Lehre de Rechtssauverenitut, 1906, стр. 47.

*(314) Krabbe, там же, стр. 245.

*(315) Krabbe. там же, стр. 186.

*(316) Krabbe, там же, стр. 187.

*(317) Krabbe, там же, стр. 245.

*(318) Krabbe, там же, стр. 174.

*(319) Дюги, Конституционное прово, 1908, стр. 3.

*(320) Duguit, I'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 10 и 11.

*(321) Duguit, там же, стр. 259.

*(322) Ditguit, там же, стр. 261.

*(323) Дюги, Конституционное право, стр. 3 и 4.

*(324) Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'etat, 1908, стр. 8-9.

*(325) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 16.

*(326) Дюги, там же, стр. 18.

*(327) Дюги, Конституционное пpaвo, стр. 13,

*(328) Дюги, Конституционное право, стр. 70.

*(329) Duguit, L'etat, le droit objectif, et la loi positive, стр. 18.

*(330) Duguit, там же, стр, 101-102.

*(331) Мы рассматриваем взгляды Еллинека по Общему учению о государстве, при чем необходимо указать на неустойчивость его взглядов, которые неоднократно изменялись им в различных его работах.

*(332) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 266.

*(333) Еллинек, там же, стр. 285.

*(334) Еллинек, там же.

*(335) Еллинек, там же, стр. 250-251.

*(336) Еллинек, там же, стр. 249.

*(337) Еллинек, там же, стр. 244.

*(338) Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 132: the function of the state in its earlier conception is to enforce the law, not to take it.

*(339) Как правильно замечает японский ученый Kato, Der Kampf ums Rech des Starkeren und seine Entwickelung, 1894, cтp. 10: "жнзнь дана человеку, конечно, ранее, чем возникло государство, но право на жизнь создалось только в государстве".

*(340) Замечательно, что в то время, как юристы тщательно стараются снять с права государственно-принудительный характер, представители этики и социологии охотно признают, что без государства нет права. См. Paulsen, System der Ethik, 5 изд., т. II, cтp. 515, Wundt, Ethik, 2 изд., 1893, т. II, стр. 215; Hoffding, Ethik, 1888, стр. 406. Из социологов - Lester Ward, Sociologie pure, т. II, стр. 348.

*(341) Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 85: le droit decoule de I'equilibre etabli entre le pouvoir de domination et l'ensemble des situations etablies dans une institution politique.

*(342) Ihering, Der Zweck im Recht, т. I, 3 изд., 1893, стр 378.

*(343) Некоторые дальнозоркие юристы усмотрели в Иеринге апологета Пруссии, и определяют даже время появления его книги данными внутренней хронологии (Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, 1898, стр. 23-25). Между тем Иернинг заметил в событиях своего времени такие объяснения общественных явлений, которые побудили его создать теорию действительности, из которой только и можно извлечь средство противодействия тому порядку, певцом которого считают Иеринга.

*(344) Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве (Вопросы права, 1910, кн. II, стр. 6 и 15).

*(345) Ленинг, Об основе и природе права, рус. пер., 1909, стр. 11.

*(346) Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879, стр. 73; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 21.

*(347) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 155-193.

*(348) Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 52, Гамбаров, Право в его основных моментах (Сборник по общественно-юридическим наукам, в. 1, 1899, стр. 62); Петражицкий, Теория права и государства, 2 изд. 1909, т. I, стр. 273.

*(349) F. Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879, стр, 35.

*(350) Гамбаров, Право в его основных моментах, (Сборник, в. 1, 1899, стр. 47).

*(351) Hoffding, Ethik, 1888, стр. 406.

*(352) Jellineck, Die Socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, cтp. 42. pyc. пep. 1910, стр. 48.

*(353) Соловьев, Право и нравственность, стр. 26.

*(354) Гумплович, Общее учение огосударстве., pyc. пер. 1910, стр. 355.

*(355) Еллинек, указ. соч., стр 49.

*(356) Щопенгауэр, Мир, как воля и представление, рус. пер. 1888, стр. 418,

*(357) Ahrеns, Cours de droit naturel, 5 изд. 1860, стр. 163.

*(358) Еллинек, Социално-зтическое значение права, неправды и нахазания, рус. пер. 1910, стр. 63.

*(359) Еллинек, там же, стр. 61- 62.

*(360) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд. 1897, стр. 39.

*(361) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд., 1897, стр. 39.

*(362) Коркунов, там же, стр. 36.

*(363) Коркунов, там же, стр. 40.

*(364) Коркунов, там же, стр. 178.

*(365) Коркунов, там же, стр. 70.

*(366) Петражицкий, Теория права и государства, 2 изд., т. I, 1909, стр. 49.

*(367) Петражицкий, там же, стр. 57.

*(368) Там, где на одной стороне имеется право, на другой нравственная психика выражается в авторитетном побуждении к спокойному перенесению подлежащих, хотя бы злостных и неосновательных воздействий к терпению, как таковому (Теория, т. I, стр. 74). Едва ли такая психика существует в действительности.

*(369) Такова "методологическая структура", см. Теория, т. I, стр. 611.

*(370) Вспомним расчет своих долгов, который производит Вронский к Анне Карениной (ч. III, гл. XIX).

*(371) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 82.

*(372) Leslie-Stephen, The Science of Ethics, 1882, стр. 156.

*(373) Bierling, Juristische Principienlehre, т. Т, 1893, т. II, 1898, т. III, 1905. Раньше взгляды его были им развиты в Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, т. I, 1877, т. II, 1883.

*(374) Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 19.

*(375) Bierling, T. I, cтp. 30.

*(376) Bierling, T. I, стp. 40.

*(377) Bierling, т. I, стр. 156.

*(378) Biеrling, т. I, стр. 45-46.

*(379) Вierling, т. I, стр. 46.

*(380) Bierling, т. I, стр. 151.

*(381) Bierling, т. Т, стр. 149.

*(382) Вiеrling, т. I, стр. 145, ср. стр. 45. На стр. 152 он выражает свою мысль такими трудно переводимыми словами: die Norm wird einestheils gewollt als normgebender Wille, auderntheils als normnehmender Wille.

*(383) Петражицкий, Очерки философии права, 1900; О мотивах человеческих поступков, 1904; Введение в изучение, права и нравственности, 1905 (вт. изд. 1907); Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 1907 (вт. изд. 1909-1910).

*(384) Петражицкий, Введение в изучение права и нравственности, 1905, стр. 19.

*(385) Некоторым утешением для юристов может служить только то, что Петражицкий не лучше относится к представителям и других "традиционных." наук, как логики, психологии, этики, даже естествознания.

*(386) Петражицкий, Введение, стр. I; Теория, т. I (изд. 1907), стр. 233; т. I (изд. 1909), стр. 295.

*(387) "Сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя" (Теория, т. I, стр. 259-260).

*(388) Петражицкий, Введение, стр. 3.

*(389) Петражицкий, Введение, стр. 6.

*(390) Петражицкий, Введение. стр. 10, 13.

*(391) Петражицкий, Теория, т. I, стр, 3.

*(392) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 7-8 и 11.

*(393) Сергеевич, Новое учение о праве и нравственности (Ж.М.Ю. 1909, N 2, стр. 13-14).

*(394) Петражицкий, Новое учение о праве и нравственности и критика проф. Сергеевича, 1910, стр. 19.

*(395) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 25.

*(396) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 86.

*(397) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 49-50.

*(398) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 105.

*(399) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 87, 134.

*(400) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 106.

*(401) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 51.

*(402) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 70.

*(403) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 78.

*(404) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 52.

*(405) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 105.

*(406) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 44.

*(407) Употребляя это выражение, я не придаю ему того значения, какое присваивал этому термину Авенариус, см. Викторов, Эмпириокритицизм или философия чистого опыта 1910, стр. 151 и след.

*(408) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 85.

*(409) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 208.

*(410) Петражицкий постоянно употребляет это выражение, - подобно Бирлингу. Если принять во внимание, что слово "юридический" равнозначно со словом "правовой" (Теория, т. I, стр. 50 in fine), то выражение примет вид: в правовом смысле.

*(411) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 549-550.

*(412) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 200 л 217.

*(413) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 221.

*(414) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 479.

*(415) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 480.

*(416) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 507.

*(417) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 482.

*(418) Петражицкий, Введение, стр. XI, Теория, изд. 1907, стр. 644.

*(419) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер. 1907, т. 11, стр. 162-163.

*(420) Штаммлер, Сущность и задачи права и правоведения, рус. пер. 1908, стр. 5.

*(421) Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, стр. 111.

*(422) Штаммлер, Хозяйство и право, т. 1, стр. 26 и 186.

*(423) Штаммлер, там же, т. I, стр. 208.

*(424) Штаммлер, там же, т. I, стр. 91.

*(425) Штаммлер, там же, т. I, стр. 173.

*(426) Штаммлер, там же, т. I, стр. 142.

*(427) Штаммлер, там же, т. II, стр. 164.

*(428) Штаммлер, там же, т. II, стр. 167.

*(429) Штаммлер, там же, т. I, стр. 107-108.

*(430) Штаммлер, там же, т. II, стр. 156.

*(431) Штаммлер, там же, т. II, стр. 158.

*(432) Штаммлер, там же, т. II, стр. 199.

*(433) Stammler. Die Lehre von dem richtigen Rechte, стр. 29.

*(434) Штаммлер, Сущность права и правоведения, стр. 71-72.

*(435) Штаммлер, Сущность права и правоведения стр. 75.

*(436) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 247.

*(437) Штаммлер, там же, т. II, стр. 251.

*(438) Штаммлер, там же, т. I, стр. 181.

*(439) Штаммлер, там же, т. I, стр. 184.

*(440) Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, 1877, т. II, 1883.

*(441) Jhering: Der Zweck im Recht, т. II, стр. 3-5, 11,14

*(442) Jering, там же, т. I, стр. 33-34

*(443) Jhering, там же, т. I, стр. 57-59.

*(444) Jhering, там же, т. I, стр. 88 и 92.

*(445) Jhering, там же, т, I, стр. 95, т. II, стр. 4-14.

*(446) Jhering, там же, т. I, стр. 132.

*(447) Jhering, там же, т. I, стр. 234.

*(448) Jhering, там же, т. I, стр. 241.

*(449) Jhering, там же, т. I, стр. 253.

*(450) Jhering, там же, т. I, стр. 297.

*(451) Jhering, там же, т. I, стр. 309.

*(452) Jhering, там же, т. I, стр. 311-312.

*(453) Jhering, там же, т. I, стр. 318.

*(454) Jhering, там же, т. I, стр. 320 и 322.

*(455) Jhering, там же, т. I, стр. 325.

*(456) Jhering, там же, т. I, стр. 328.

*(457) Jhering, там же, т. I, стр. 321.

*(458) Jhering, там же, т. I, стр. 443.

*(459) Знаменательно, что из семи главных теоретических анархистов: Годуин, Прудон, Штирнер, Тэкер, граф Л.Н.Толстой, князь П.А.Кропоткин, Бакунин - трое представляют Россию и принадлежат к старым дворянским родам.

*(460) Граф Л.Н.Толстой, О праве (Голос Студенчества, 1910, N 1).

*(461) Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 15).

*(462) Kropotkine, Paroles d'un revolte, 1885, стр. 221, 227, 235.

*(463) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 165.

*(464) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 215.

*(465) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 164.

*(466) Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 117).

*(467) Кропоткин, Анархия, 1906, стр. 25.

*(468) Эльцбахер, Сущность анархизма, стр. 192, полагает, что анархизму нельзя приписывать отрицание права и правового принуждения, как это утверждает Штаммлер, потому что тогда нельзя называть анархическими учения Прудона, Бакунина, Кропоткина и Тэкера. Но приводимые им цитаты из этих авторов доказывают именно, что прав Штаммлер, потому что они допускают право, но не "юридическое", как выражается Эльцбахер, а также принуждение, но не организованное.

*(469) Эльцбахер, Сущность анархизма, стр. 31.

*(470) Рroudhon, Idee generate de la revolution au XIX sciecle (Oevres completes, 1868, X, стр. 136-137).

*(471) Kropotkine, Paroles d'un revolte, стр. 240, 241.

*(472) Toлстой, Царство Божье внутри нас, 1893,

*(473) Proudhon, Idee generale de la revolution (Oevres, т. Х, стр. 138).

*(474) Толстой, О праве (Голос Студенчества, 1910, N 1).

*(475) Макс Штирнер, Единственный и его достояние, 1907, стр. 213, 242.

*(476) Толстой, Люцерн (Собрание сочинений, т. III).

*(477) Макс Штирнер, Единственный и его достояние, стр. 289.

*(478) Proudhon, Idee generaleс de la revolution au XIX scicle (Oeuvres, т. X, стр. 235).

*(479) Бaкунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 13).

*(480) Бакунин, Федерализм, социализм и антитеологизм (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 53).

*(481) Кропоткин, Анархия, стр. 12-13.

*(482) Kropotkine, La conquete du pain, 1892, стр. 169.

*(483) Proudhon, Idee generale d'une revolution au XIX sciecle (Oeuvres, т. X, стр. 293).

*(484) Kropotkine, Revolutionary Studies (цитировано по Эльцбахеру.).

*(485) Тэкер, Вместо книги, 1908, стр. 68.

*(486) Тэкер, Вместо книги, стр. 216.

*(487) Толстой, Что же делать? 1907, стр. IV.

*(488) Толстой, Царствие Божье внутри нас.

*(489) Макай, Анархисты, 1906, стр. 2. См. еще Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т, I, стр. 11).

*(490) Кропоткин, Анархия, стр. 27.

*(491) По мнению, Hearn, The, Theory of legal Duties and Rights, 1883, стр. 31, выбор неудачного термина "источники права" принадлежит Титу Ливию, который в своей истории называет закон XII таблиц fons omnis publici privatique juris. О спутанности представлений, соединяемых с этим термином в германской литературе, См. Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. burg. Recht, т. 12, 1897, стр. 148-156).

*(492) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reihes, т. II, 4 изд., 1901, стр. 3-4. Если Лабанд различает Gesetzesinhalt от Gesetzesbefohl, то Salmoud, Jurisprudence, 6 изд., 1907, стр. 117, различает в тех же видах, material source и formal source. Формальный источник права - это то, что дает правилу обязательную силу, а материальный источник - это то, откуда происходит содержание нормы.

*(493) Вопреки мнению Регельсбергера, Общее учение о праве, рус. пер., стр. 54, который полагает, что "обязательная сила положений права имеет различные основания: законодательство, образование обычного права, юриспруденция и (в более ограниченном смысле) договор".

*(494) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, стр. 202; Rumelin, Das Gewohnheitsrecht (Jahr. f. Dogm., т. 27, 1889, стр. 186).

*(495) Holland, The Elements of Jurisprudence 10 изд., 1908, стр. 56; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 155, который удостоверяет, что воззрение исторической школы "is unanimosly rejected by English jurists".

*(496) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 84.

*(497) Crome, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 84.

*(498) Eisrеle (Archiv fur Civ. Praxis, т. 69, стр. 289).

*(499) Странное решение вопроса дает Дюги. "Вопрос должен быть поставлен следующим образом: если обнаружилось, что писанное положение находится в противоречии с правом народа в данный момент, и, если, с другой стороны, норма, отвечающая этому праву, констатирована пока только обычной практикой, то должно ли применять писанную норму или норму обычную? Мы, не колеблясь заявляем, что следует применять обычную норму, так как противоположное решение привело бы к утверждению, что в случае конфликта двух норм, из которых одна право, а другая - не право, следует применять ту норму, которая не является правом" (Конституционное право, русск. пер., 1908, стр. 76-77). Такой поразительный вывод возможен только при менее странном основании, что "закон не создает права".

*(500) Некто Торнтон был обвинен в убийстве сестры Эшфорд, но суд оправдал его. Тогда Эшфорд апеллировал в высшую инстанцию, и Торнтон, не признавая себя виновным, потребовал судебного поединка. Эшфорд оспаривал вызов, потому что убийство казалось ему бесспорным. Высший суд признал, что Торнтон имел право требовать судебного поединка, но что Эшфорд потерял право апелляции, так как без законных оснований уклонялся от вызова (Мarkby, Elements of Law, 6 изд., 1905, стр. 18).

*(501) В Англии, где обычное право играет большую роль, чем где бы то ни было, не возникают даже сомнения в том, что обычай не может противодействовать закону - no statute can be obsolete by desuetude: Stephean's, New Commentaries of the laws of England, т. I, стр. 60; Holland, The Elements of Jurisprudence, стр. 54; Salmond, Jurisprudence, стр. 147. Таков же взгляд, господствующий во Франции: Аubrу и Rau, Cours de droit civil, т. I, стр. 75-76, 96; Huc, Commentaire du Code civil, т. I, 1892, стр. 58-60; Baudry-Lacantinerie, Traite du droit civil, т. I, 1895, стр. 16 и 84-86; Geny, Methode d'interpretation, 1899, cтp. 358; Hauriou, Precis de droit admimstratif, 7 изд., 1911, стр. 55; исключение представляет Beudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 110-112. Напротив, в Германии господствует взгляд, благоприятный для дерогирующей силы обычая, и уже исключением следует считать мнение Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, т. II, 1901, стр. 69, который отрицает за обычаем способность отменять закон.

*(502) Сергеевич, Лекции и исследования, 2 изд., 1899, стр. 9.

*(503) Необходимость этого третьего момента иногда оспаривается. Так Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 54, считает признак излишним, "так как при несоблюдении такого порядка не будет акта государственной власти, a будет только личный акт представителя власти". Но именно, чтобы провести такое различие, необходимо положить в основу определенную форму. Петражицкий, Теория права и государства, стр. 529, отрицает этот момент по тому соображению, что в заранее установленную форму не укладываются конституционные законы, обязанные нередко своим происхождением революционному перевороту. Однако с моей точки зрения конституционные законы не нормы права.

*(504) Конституция Берна 4 июня 1893, § 9.

*(505) Закон 17 июня 1905, § 2.

*(506) Учреждение Государственной Думы, ст. 34.

*(507) Учреждение Государственной Думы, ст. 55, 56, 57.

*(508) Конституция Норвегии, § 79.

*(509) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1901, т. II. стр. 26-27

*(510) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд., 1909, стр. 179.

*(511) Основные законы, ст. 9.

*(512) Учреждение Государственной Думы, ст. 53.

*(513) Соответственно тому цитирование в Англии законов довольно своеобразно. Все законы (Statutes), принятые парламентом в течение сессии представляют нечто целое, различаемое по главам (caput). Поэтому закон цитируется по имени короля, в царствование которого происходила сессия, с указанием года, определяющего счет сессий. Напр., St. 6, Edw. VII, cap. 41 означает закон о морском страховании, составляющий 41 главу в числе законов, принятых в шестую сессию царствования Эдуарда VII, т.е. в 1906 году.

*(514), Основные законы, ст. 91 и 92.

*(515) Бернская конституция 1893, § 6, п. 2, § 7 и 8.

*(516) Конституционный закон 26 апреля 1879, § 1.

*(517) Уложение о наказаниях, ст. 1580.

*(518) Устав о наказаниях, ст. 561.

*(519) Уложение о наказаниях, ст. 330.

*(520) Уложение о наказаниях, ст. 872.

*(521) Т. X, ч. 1, ст. 4.

*(522) Т. X, ч. 1, ст. 967.

*(523) Св. Зак., т. V, уст. прям. нал., ст. 412.

*(524) Св. Зак., т. V, уст. прям. нал., ст. 410.

*(525) Иначе диспозитивные законы; имеются еще и другие названия.

*(526) Устав о наказаниях, ст. 1804.

*(527) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 6.

*(528) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 174.

*(529) Св. Зак., т. XIV, уст. пред. и прес. прест., ст. 242.

*(530) Учреждение Государственной Думы, ст. 31, п 6.

*(531) Основные Законы, ст. 88.

*(532) Св. Зак., т. II, Общ. Учр. Губ., ст. 438, п. 1.

*(533) Laband, Das Staalsrecht des deutshen Reichs, т. II, 1901, стр. 64-6.1.

*(534) Св. Зак., т. XIV, Уст. пред. и прес. прест., приложение 1 к ст. 1, прим. 2, ст. 12 и 13.

*(535) П.С.3., II, N 19880.

*(536) Уголовное уложение, ст. 14,

*(537) Основные Законы, ст. 89,

*(538) Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, 3 изд., 1893, т. I, стр. 210.

*(539) Demolombe, Тraite de droit civil, т. I, cтp. 67; Beudant, Cours de, droit civil francais, 1896, T. I, cтp. 131-134; Gierke, Deutsches Privatrecht, T. I, 1895, стр. 191; Crome, System des deutschen Rechts, T. I, 1900, cтp. 115-116; Unger, System des aestreichischen allgemeinen Privatrechts, т. I, 1892, cтp. 115; Pasquale-Fiore, Il diritto civile italiano, т. I, 1890, стр. 99-121; Gabba, Teoria della retroattivita della leggi, т. I, 1868, стр. 180.

*(540) Laurent, Principes de droit civil, T. I, 1869, стр. 213-238; Baudry-Lacantineriea, Precis de droit civil,7 изд., 1899, т. I, § 49. Huc, Commentaires sur le code, civil, T. I, 1892, § 60.

*(541) Мнение Савиньи, которое поддерживает Регeльсбергер, Общее учение о праве, стр. 175.

*(542) Напр., т. XI, ч. 2, Устав Торговый, ст. 561.

*(543) Anbry и Rau,Cours dе droit civil francais, 5 изд., т. I, 1897, стр. 129 и след.; Dernburg, Pandekten, 6 изд., 1900, т. I, стр. 99.

*(544) Wасhter, Ueber die Kollision der Priratrechisgesetze verschiedener Staalen (Arcliiv fur civilistische Praxis, тт. XXIV, XXV, 1841 и 1842). В этом же направлении высказались: Рutter, Das practische europaische Fremdenrecht, 1845, и Pfeiffer, Das Princip des internationalen Privatrechts, 1851. По их мнению, суд должен исходить всегда из своих местных законов (lex fori), пока им прямо не предписано принять в соображение иностранные законы. Суровый приговор над ними произносит Bar, Theorie und Praxis des inteniationalen Privatrechts, T. I, 1889, стр. 70, прим. "Хорошо было бы предать забвению оба сочинения. Они совершенно лишены ценности. Как Пюттер, так и Пфейфер писали трудолюбиво о предмете, которого они и не понимали и не постарались изучить". В науке никогда не следует слишком доверять "последнему слову науки".

*(545) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. VIII, 1849. Точка зрения Савиньи была и остается до сих пор принятой в германской науке; Gierkе, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 217 (вместо Sitz употребляет выражение: Schwerpunkt); Unger, System des oestreichischen Privatrechts, T. I, 1892, cтp. 162; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, cтp. 43; Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 163. Из русских Мартенс, Современное международное право цивилизованных народов, т. I, § 67; Даневский, Пособие к изучению истории и системы международного права, в. 2, 1892, стр. 19.

*(546) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1892, стр. 163, прим. 2.

*(547) Mancini, Della nazionalita come fondamento del diritto delle genti, 1851. Теория была поддержана бельгийцем Laurent, Le droit civil international, т. I, 1880, стр. 624. См. еще Esperson, Il principio di nationalita appliсato alle relazioni internazionali 1868, введение.

*(548) Устав о векселях, ст. 82.

*(549) Основные Законы, ст. 85.

*(550) Таково, напр., в России соотношение между общими законами и местными законами Остзейского края, см. Остз. Свод, т. I, введение, ст. 2.

*(551) Inslauralio magna, кн. VIII, §§ 50-63, Собрание сочинений, в рус.перев. Бибикова, т, I, стр. 600-602,

*(552) Майков, О своде законов Российской империи, 1905, стр. 102.

*(553) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 630.

*(554) Однако, против этого последнего, самого важного, основания, Победина, К вопросу о юридической силе Свода Законов, (Ж.М.Ю., 1909, апрель) выдвигает то соображение, что резолюция Николая I не только не была распубликована, но и не была обращена к исполнению.

*(555) Обозрение исторических сведений о Своде Законов, 1837, стр. 100.

*(556) Исключение составляет Коркунов, Значение Свода Законов (Сборник статей, 1898, стр. 77-96).

*(557) Цитович, Курс гражданского права, т. I, 1878, стр. 7-16.

*(558) В этом направлении Каминка (Право, 1908, N 1).

*(559) Таганцев, Русское уголовное право, 1902, т. I, стр. 214 и 164; Лазаревский, Лекции пo русскому Государственному праву, т. I, изд. 2, 1910, стр. 430. См. реш. Гражд. Кас. Деп., 1882, N 128; реш. Угол. Кас. Деп., 1897, N 44.

*(560) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, T. I, 1906, стр. 84; Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 93-94; Unger, System des oestreichischen Privatrechts, T. I 1892, стр. 37; Gierke, Deutsches Privatrecht, T. I,1895, стр. 164; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 87; Endemann, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, 6 изд., т. I, стр. 53; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positift 1899, стр. 317.

*(561) Y Zietelmann'a. Gewohnheitsrecht und Irrthum (Arclivf. civ. Praxis, 1882, т. 66, стр. 337-338) приведено решение суда, ставшего на эту почву. Против такого направления решительно высказался Дернбург, Пандекты, т. I, стр. 67: "суды поступают неправильно, требуя при исследовании вопроса, существует ли известный обычай, кроме факта долголетнего применения, еще доказательств согласия его с народным убеждением".

*(562) Рuсhta, Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, стр. 144 и 169.

*(563) Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, § 20, прим. 17.

*(564) Brunner, Deutsches Rechtsgeschichte, T. I, изд. 1887, стр. 277.

*(565) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, 1810, стр. 36.

*(566) Мнение Цельза - quod non ratione introductum est, fr. 3q. D. De legibus l,3.

*(567) Pollock, First Book of Jurisprudence, 1896, стр. 264; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 146; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 358.

*(568) Поэтому Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 83, считает судью обязанным применять обычай, хотя бы он противоречил его разуму, так как то, что весь народ желает, как обязательную норму, то он считает разумным, а судья не должен ставить себя выше народа.

*(569) Ноlland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908 стр. 55.

*(570) Развиваемый в тексте взгляд на образование правовых обычаев есть в сущности приложение закона подражания, установленного Тардом, см. Тarde, Les lois de l'imitation, 5 Изд., 1907, в частности стр. 335-348 и La logique sociale.

*(571) Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, стр. 102, т. II, стр. 536; Markby, Elements of Law, стр. 44; Hearn, The, Theory of legal Duties and Rights, стр. 32; Ligtwood, The Nature of positive Law, 1883, стр. 390.

*(572) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 202, 211; Rumelin, Das Gewohnheitsrecht (Jahr. f. Dogm., т. 27, стр. 159, 186); Schwanert, Gesetz und Gewohnheit, 1873, стр. 21; Affolter, Der Positivismus in der Rechtswissenschaft (Z. f. Off. Recht, 1897, стр. 30); Laband, Deuisches Staatsrecht, т. II.

*(573) Представители ее прежде Harum, Entstehung des Rechts, 1863, а теперь Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, стр. 80.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: