Различие по материальному моменту

Общая теория права Том III

Том III

Глава IX. Система права

 53. Основания деления

 54. Различие по материальному моменту

 55. Различие по формальному моменту

 56. Установление различия

 57. Государство, как субъект частно-правовых отношений

 58. Система публичного права

 59. Система частного права

 60. Историческое развитие деления права на публичное и частное

Глава X. Юридическое отношение

 61. Строение юридического отношения

 62. Субъект права

 63. Объект права

 64. Субъективное право

 65. Правовая обязанность

 66. Движение юридического отношения

Глава XI. Нарушение права

 67. Понятие, виды и последствия правонарушения

 68. Уголовное правонарушение

 69. Уголовная ответственность

 70. Гражданское правонарушение

 71. Гражданская ответственность

Том IV

Глава ХII. Применение права

 72. Логический процесс применения

 73. Принципы применения права

 74. Критика

 75. Толкование

 76. Аналогия

Глава XIII. Методология юридических наук

 77. Задачи и методы правоведения

 78. Догматический метод

 79. Исторический метод

 80. Социологический метод

 81. Критический метод

Предполагаемое содержание Общей теории права

Труды того же автора изданий Бр. Башмаковых

Том III

Глава IX. Система права

Основания деления

Литература: Дернбург, Пандекты, т. I, §21; Regelsberger, Pandekten, т. I, §§ 28 и 49; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67; Schepp, Das offentliche Recht im BGB., 1893; Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 302-365; Петражицкий, Теория права и гоcyдapcтвa, т. II, 1910, стр. 647-745; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 165-183; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы. 1864.

Нормы объективного права в своей совокупности составляют правовой порядок. Как бы ни различались одни нормы от других по своей цели, содержанию и характеру, все же правовой порядок, как одна сторона социальной жизни, представляет собой единство. Это не единственный порядок в обществе, но пo свойству норм, его образующих, - это, несомненно, единый порядок. И чем далее от современного нам момента наблюдаем мы право, тем более ясным представляется нам его однородность, цельность.

Тем не менее теоретические, педагогические и практические причины приводят к необходимости расчленить действующее право по отделам. С теоретической стороны в нормах права наблюдается внутреннее различие по их характерным чертам, которое требует соответствующей классификации. С педагогической стороны огромный, все наростающий материал права не допускает одновременного изучения его без разделения на части. Наконец, с практической точки зрения, то обстоятельство, что разным органам управления, особенно судам, приходится иметь дело с различными группами норм, побуждает найти более или менее твердые основания для разграничения подведомственности. Все эти причины вызвали в науке ряд попыток к разделению права.

Существуют предложения разделить весь правовой материал на три части. Так, Варнкониг предлагал различать три группы: частное право, публичное право и международное право, по степени убывающей защищенности*(1). Эта классификация не может быть принята ввиду высказанного раньше взгляда на международное право. Часть его, составляя положительное право государства, распределяется между гражданским и публичным правом*(2), тогда как часть, не имеющая юридического характера, нормы международного общения, по этой причине не может найти себе места в системе права. Трехчленное деление предлагал также Вальтер, но на иных основаниях*(3). По своему нравственному назначению человек принадлежит в равной мере государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых складывается его жизнь и деятельность, разделяются на государственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, подразделяется, в свою очередь, на публичное и частное. Однако, в так наз. церковном праве следует различать нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, а с другой стороны, нормы, выработанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отнотшения между членами ее и т.п. Первый вид норм есть составная часть государственного права, а второй, или канонические правила, - вовсе не право. Если из классификации Вальтера устранить церковное и международное право, то остается в делении государственное право, подразделяемое на публичное и частное.

Гирке делит право на две части: право индивидуальное и право социальное*(4). Это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого. "Можно, конечно, по примеру школы естественного права мыслить все право как индивидуальное, но можно, как того требует социализм, представить себе все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или оцепенения". В Риме индивидуальное и социальное право соответствовали делению права на частное и публичное, потому что вся общественная жизнь была в государстве. Совершенно иное наблюдается в настоящее время, когда общественная жизнь не исчерпываетея отношением к государству. Поэтому современное деление права на частное и публичное не совпадает с делением права на индивидуальное и социальное, так как "положительная граница" разрезает социальное право надвое, отбрасывая часть его к гражданскому праву, По поводу идеи Гирке необходимо сказать, что значение предложенного им деления подрывается его собственным утверждением, что оно противоречит точке зрения положительного права. Но, может быть, Гирке поступил бы более правильно, если бы он предложил трехчленное деление права: на частное, общественное и публичное. Нельзя не признать, что огромный размер современного государства вызывает потребность союзов, ближе охватывающих индивида. Деятельность в этих соединениях обнимает значительную часть жизни и интересов человека. Рост общественных организаций и увеличение их социальной силы принимают угрожающее для государства направление, и государству приходится напрягать все большие усилия на то, чтобы сдерживать напор вызванных им самим сил. Однако, Гирке так вопроса не поставил.

Господствующим делением права является двучленное на: а) право частное, или гражданское, и b) право публичное. Но самый порядок деления встречает возражения. Отрицательное отношение к такому делению обнаружил английский юрист Остин, что в Англии, благодаря своеобразной организации административной юстиции, нет в практике такого резкого противопоставления частного и публичного права, как на континенте. Все это деление, по мнению Остина, покоится на совершенно невразумительном базисе (upon no intellegible basis). Публичное и частное право не соподчиненные понятия. Главное возражение против этой классификации, выдвигаемое Остином, то, что само государство, наравне с индивидами, участвует в частно-правовых отношениях и что никакой твердой границы: между публичным и частным правом нельзя провести, ни: теоретически, ни практически*(5). Дюги считает нужным предостеречь от тенденции установить абсолютное обособление, поставить своего рода непроницаемую стену между публичным и частным правом,, так как с этим соединяется "создание юридических конструкций, благоприятствующих всемогуществу центральной власти"*(6). Но вывод, какой может быть сделан из научного положения, не есть довод против его верности.

Прежде всего, для удачной классификации необходима правильная постановка задачи. Чего мы хотим достичь делением права на публичное и частное? Это деление есть факт, и научная задача состоит в том, чтобы описать этот факт и объяснить его. Требуется указание где в современном праве проходит граница между публичным и частным правом, предполагая бесспорным самое существование этого разделения. Между тем в литературе нередко вопрос ставится совершенно иначе. Речь идет не о том, где проходит граница, а где ее нужно провести, "Положительное право", по мнению Лассона, "имеет тысячу оснований, которые лежат в историческом развитии правовых институтов и правовых понятий, в соображениях целесообразности и в житейеких потребностях, которые для философии права необязательны. Именно здесь, в простом и систематическом разделении и установлении понятий философии права, должно быть дозволено не считаться с положительным и историческим правоведением"*(7). Но Лассон упускает из виду, что дело идет не только о научной классификации, a o факте разделения права в законодательстве и в судебной практике; вопрос ставится о действительном разделении, а не о желательном.

С этой точки зрения приходится обсуждать такие попытки исправления раздела права на частное и публичное на новых началах, как предложенная Кавелиным*(8). Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собой "ветхую храмину", Кавелин предлагал перестроить все здание по новому плану. Обособление и содержание гражданского права Кавелин считает случайным историческим фактом, так как современное гражданское право обнимает ту часть римского права, которая была рецепирована на Западе Европы. To, что было рецепировано из Corpus juris civilis, получило название jus civile, droit civil, burgerliches Recht, гражданское право. Нет никаких оснований сохранять далее такую группировку. Рекомендуемая Кавелиным реформа будет состоять в том, что "место так наз. гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характеристическими признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще о ценностях, определяемых на деньги". Соответственно тому, из гражданского права надо исключить все личные отношения, как семейные, а в него включить все имущественные, все равно, частного или публичного характера, как подати, налоги, пошлины, акцизы, пенсии, эмеритуры, штрафы, конфискации*(9). Против Кавелина высказывалось, что рецепция данного объема вовсе не случайный факт; что современное гражданское право вовсе не совпадает с рецепированным правом; что имущественность нельзя признать юридически важным моментом, на котором можно было бы построить юридическую классификацию; что при таком распределении материала была бы подорвана логическая связанность установившихся юридических дисциплин, как финансовое, уголовное право. Но главное, что следует признать, - это, что самая постановка задачи неверна. Гражданского права нет вне исторически обособившегося материала. Между тем Кавелин не предлагает только новую классификацию, на что ученый, конечно, уполномочен, - он хочет ее подставить под деление, составляющее реальный факт.

Такую же погрешность допускает Дюргейм. Так как норма права есть санкционированное правило поведения, то классификация, по мнению Дюргейма, должна быть построена на различии санкций. С этой точки зрения все право делится на два класса, смотря по тому, имеют ли нормы репрессивный характер или реститутивный. Первый класс обнимает все уголовное право; второй - право гражданское, торговое, процессуальное, административное и конституционное*(10). Здесь достаточно выставить указанное сейчас методологическое возражение. Иного рода ошибку совершают те, кто, вместо того, чтобы показать, как отличить частное право от публичного, предлагают характеристику того и другого права на основании черт, являющихся выводом из принадлежности нормы к тому или другому классу. Такова теория Еллинека*(11). В субъективном праве имеется два элемента: материальный, или интерес, и формальный, или господство воли. С точки зрения формального момента следует различать Durfen и Кonnen. С одной стороны, правопорядок указывает субъекту права, что он смеет делать, в каких направлениях смеет индивидуальная воля осуществлять свою естественную свободу. С другой стороны, правопорядок определяет, что субъект может притязать на признание его действий юридически действительными. Здесь кроется различие между частным и публичным правом. Всякое гражданское право есть соединение Durfen и Коnnen, тогда как публичное право индивида (!) имеет своим содержанием одно только Konnen. He будем касаться правильности данной Еллинеком характеристики того и другого рода прав*(12). Для нас важно то, что Еллинек, приписывая частному и публичному праву известные особенности, не указывает этим различием, как же определить, какое право частное и какое публичное, для того, чтобы признать за первым и Durfen и Konnen, a за вторым только Кonnen. Все та же неправильная постановка вопроса обнаруживается в стремлении Петражицкого заменить вопрос о линии разграничения между частным и публичным правом вопросом о их функциях в человеческой жизни и специфического различия этих функций*(13). Петражицкий предлагает различать две системы правовой мотивации и педагогики: а) систему централизации, или планомерной организации, и b) систему децентрализации народного хозяйства. Соответственно тому, правовые явления делятся на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частно-правовые. Частное право "создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное распоряжение моментов народного богатства". В публичном праве "действовала бы", при гипотезе социалистического строя, система мотивации весьма сложная, по описанию автора, хотя и в теперешнем, реальном правовом строе имеется одновременное существование и взаимодействие обеих систем право-психического управления человеческим поведением и воспитанием. Следовательно, это не только противопоставление функций права действующего и права предполагаемого, но это функции двух видов современного права. Это функциональное различие заставляет Петражицкого несколько иначе поставить границу между публичным и частным правом: обыкновенно международное право относят к публичному, а семейное к частному, - по мнению Петражицкого, "этим посторонним придаткам следует поменяться местами". По поводу различия, предложенного Петражицким, помимо вопроса о правильности мотивационного действия каждого из двух видов права, следует заметить, что оно все же не отвечает на вопрос, как отличить публичное право от частного для того, чтобы приписать каждому свойственную ему функциональную деятельность? Но, может быть, надо согласиться с Петражицким, что "занятие отысканием общих и отличительных признаков, с одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с другой стороны - того, что принято относить к частному праву, представляет вообще в области теории, как таковой, занятие научно несостоятелное и недопустимое"*(14).

Если бы дело шло только о научной классификации изучаемого материала, можно было бы, пожалуй, согласиться с "отказом от общей формулы". Но мы имеем в данном случае дело с реальным фактом разделения в праве, и теория прежде всего должна выяснить этот факт, - если она не отказывается от понимания действительности и если она хочет строить на почве действительности.

He является ли такая задача безнадежной, если даже признать, что рассматриваемое деление не есть только научная классификация, а реальный факт? Такого мнения Гримм. "Из сказанного явствует, насколько безнадежной является всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное. Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления"*(15).

Но как же удовлетворить практическому запросу? Гримм предлагает просто "перечислить те институты, которые на основании установившейся практики причисляются к частно-правовым". Но такой установившейся практики нет, и потому для перечисления необходимо воспользоваться руководящим каким-либо признаком, а это - задача теории.

Практическая потребность отделения частного права от публичного, действительно, существует. Так, австрийское гражданское уложение 1811 года определило, что совокупность законов, которыми нормируются взаимные частные права и обязанности обитателей государcтва, составляют его гражданское право (§ 1). При введении германского гражданского уложения 1897 г. было признано, что оно отменяет гражданско-правовые положения местных законодательств (§ 55). Точно так же при издании швейцарского гражданского кодекса 1907 года постановлено (§ 6), что гражданские законы Федерации оставляют неприкосновенной компетенцию кантонов в вопросах публичного права. По ст. 1 нашего устава гражданского судопроизводства признается, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению гражданского суда. Жизнь взывает к теории.

При всем разнообразии точек зрения, обнаруженных на этот вопрос, многочисленные теории могут быть сведены к двум основным взглядам. Основание для различия между публичным и частным правом стремятся найти или в самом содержании защищаемых отношений, или в порядке их защиты, другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.

Различие по материальному моменту

Литература: Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71-80; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, cтp, 70-73; Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessreсhts, т. I, 1885, стр. 77-113; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, §19; Haenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 153-168;Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39-54.

Идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна древнему миру. Аристотель*(16) делит право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое (***) или отдельные члены целого (***). Еще ярче выставлено это различие у Демосфена*(17), речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: "публичное право есть то, которое относится к положению государства (ad statum rei publicae), частное - которое относится к пользе отдельных лиц" (ad singulorum utilitatem).*(18)

В настоящее время к различию между публичным и частным правом по материальному моменту подходят с разных точек зрения. Принимают во внимание различие охраняемых интересов. "Если правовая норма", говорит Дернбург, "предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву"*(19). "Публичное право", утверждает Планьоль, "определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе"*(20).

В последнем из приведенных определений замечается переход от различия по интересам к различию по лицам. В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. "Разделение права на публичное и частное", по замечанию Кромэ, "отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами". "Противоположность между публичным и частным правом покоится скорее исключительно в содержании юридических отношений и определяющих их норм права. Если данное юридическое отношение принадлежит к жизненной сфере общественного целого (государства, общины и т.п.), то перед нами публичное право... Напротив, к частному праву принадлежат юридические отношения, в которых отдельное лицо находится, ради самого себя, к другим, и соответственные нормы"*(21).

Иначе эта точка зрения может быть выражена указанием, между кем устанавливается юридическое отношение, - между частными лицами или между частным лицом и государством. "Весьма резкое деление прав", говорил Холлэнд, "основывается на глубоком различии между публичным и частным характером лиц, с которыми связано право. Публичным лицом (a public person) мы называем государство или самостоятельную часть его, или группу, или отдельное лицо, снабженное от него властью. Под частным лицом мы понимаем индивида или группу индивидов, хотя бы и большую, который или которые, каждый в отдельности, является единицей государства, но не представителем его, даже для какой-нибудь специальной цели. Когда оба лица, с которыми право связано, оказываются частными лицами, право признается частным. Когда одним из этих лиц является государство, то, хотя другое лицо и будет частным, право признается публичным"*(22).

Различие по содержанию положено также в основу взгляда Савиньи, который принимает во внимание различие в цели норм права публичного и частного. "Между обеими областями устанавливается твердо определенное противоположение в том, что в публичном праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняется, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по себе цель, и всякое правоотношение служит лишь средством для его существования и для его особых задач"*(23).

Все это - видоизменения одной и той же мысли, что отличительный признак частного и публичного права следует искать в самом содержании отношений, охраняемых нормами права.

Но эта точка зрения подверглась сильной критике. Прежде всего отрицается самая возможность противоположения общего блага и частного интереса. С одной стороны, общее благо разлагается на сумму частных интересов, и это дает основание утверждать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они способны обеспечить благосостояние отдельных лиц. С другой стороны, частные интересы находят поддержку в праве и защиту лишь тогда, когда преследование их соответствует общему благу. Частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны*(24).

За частными интересами в праве всегда скрывается общественный, а за общественным - частные. Итак, можно утверждать с одинаковым основанием, что право имеет ввиду всегда только общее благо или, наоборот, только частные интересы*(25).

Помимо принципиальной трудности разграничить частные и общественные интересы, их противоположение, говорят, не совпадает с установившимся делением права. В самом деле, тогда нормы, которые имеют своей задачей обеспечить жизнь, здоровье, свободу, защитить честь вообще и женскую в особенности, подлежали бы исключению из публичного права и включению в гражданское, как это сделано относительно норм, охраняющих собственность или договоры. Было бы совершенно произвольно утверждать, что отдельное лицо больше заинтересовано в защите своих имущественных интересов, чем жизни, здоровья, свободы. С этой точки зрения запрещение ввоза известных товаров или установление покровительственных пошлин должно бы найти себе место в гражданеком праве, потому что в этом случае закон охраняет интересы отдельных лиц, представителей данного рода промышленности в ущерб огромной массе потребителей*(26). Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес, нежели выборы гласного в городскую думу. Тем, не менее подряд есть отношение частно-правовое, а выборы в думу - публично-правовое.*(27)

Всеобщая социальная организация семьи, собственности, договоров, ведет к гражданскому праву, тогда как интерес чисто индивидуальный, получение известного титула, чина или отличия, дает место публично-правовому отношению*(28).

Трудность найти разграничительную линию между публичным и гражданским правом пo содержании норм заставила обратить внимание не на различие в юридически защищаемом, а на различие в юридической защите.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: