Различие по формальному моменту

Литературa: Thоn, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 108-146; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-221; Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 31-59; Roguin, La, regle de droit, 1889, стр. 174-188.

Теория, придерживающаяся формальной точки зрения, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от его нарушения, другими словами, обращает внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защита возбуждается по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывает инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воли пострадавшего лица, то перед нами публичное право.

Формальная теория была намечена Иерингом, который указал, что отличительный признак частных прав следует видеть в "самозащите интереса"*(29), но он не дал достаточного развития своей мысли. Своей законченности формальная теория достигла только в трудах Тона и Муромцева. Наибольший успех она имела в России.

По мнению Тона, если иметь ввиду норму права, то нет возможности определить, относится ли она к публичному, или к частному праву. "Только правовые последствия, которые соединены с нарушением нормы, способны дать ее характеристику"*(30). Отличительный признак следует искать в том, как воля правового союза относится к осуществлению притязания: предоставлено ли оно всецело произволу управомоченного, или использование притязания составляет в то же время обязанность управомоченного, "Частным правом становится защита со стороны норм права, предоставленная интересам частного лица против частного лица так, что защищаемому правовой порядок дает средство к устранению нарушения, оставляя это средство на его усмотрение. Частное притязание есть признак частного права"*(31). Частное же притязание Тон понимает как иск. В противоположность этим нормам, к публичному праву причисляются все те нормы, нарушение которых возбуждает публично-правовое притязание. Для оценки взгляда Тона следует иметь ввиду: во-первых, что он устанавливает различие только со стороны субъективного права, но не объективного, и что за его различием по инициативе защиты скрывается, на втором плане, различие по защищаемым интересам.

В наиболее чистом виде формальная теория развита Муромцевым. "В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода - в отдел гражданского права". "Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц - их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта.

Призванные им органы действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение исходит от воли органов власти"*(32). В частных отношениях "целесообразнее предоставить инициативу защиты только тому, кто непосредственно заинтересован в существовании отношения, которое защищается". "В противоположность гражданскому праву, публичное право защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения поддержания и развития собственности, но остался бы без достаточной защиты, если бы она была предоставлена исключительно на произвол частных лиц"*(33). В отличие от Тона, Муромцев строит различие всецело на способе защиты, не примешивая к этому признаку, в виде сопутствующего признака, характера защищаемых интересов.

В России формальная теория была воспринята Дювернуа и Гамбаровым в глазах Дювернуа формальный момент составляет "признак простой и осязательный" и, сверх того, отвечает как старинному русскому взгляду на "дела челобитчиков", так и старейшей классификации, предложенной Ульпианом*(34). Гамбаров в последнее время отказался от формальной теории, которой придерживался прежде*(35).

К сторонникам формальной теории должен быть причислен Рогэн*(36). "Признак различия", говорит Рогэн, "неуловим, если ограничиться исследованием природы или формы общественных интересов и отношений, ими вызываемых"*(37). "Всякий признак, основанный на числе субъектов или на природе общественных потребностей, недостаточен". "Остается одно решающее обстоятельство - это воля законодателя отнести данное юридическое отношение к публичному или к частному праву"*(38). Как же распознать эту волю? Несмотря на желание отгородиться от Тона, Роген вынужден, со своей точки зрения, признать, что "его (Тона) глубокий анализ приближает его к истине". И соответственно тому Роген заявляет: "всякий раз, как соблюдение или санкция закона могут быть вызваны государством или авторитетом от его имени, а не в интересе других, в качестве судьи или иного органа, - налицо право публичное", "тогда как мы имеем только частное право, если осуществление права поддерживается по требованию субъекта или против субъекта, лишенного официальных свойств"*(39).

Формальная теория, построенная на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы охраняются, имеет на своей стороне уже то достоинство, что она основана на чисто юридическом начале. Если право составляет вообще средство к достижению известной социальной цели, то способ пользования таким средством есть вопрос первостепенной важности. В пользу формальной точки зрения говорит, далее, ее полное соответствие с понятием о праве вообще, которое может быть определено и отличено от иных социальных норм только с формальной стороны. Если различие между правовыми и нравственными нормами основывается на различии санкций, то в высшей степени соблазнительно построить различие между гражданским и публичным правом на различном пользовании этим охранительным средством. Затем, если признать верность формальной точки зрения, то мы имели бы в руках способ отличия норм частных от публичных, выдающийся по своей точности. Так как характер норм, по этой теории, зависит от того, кому предоставлена законодателем инициатива защиты, то мы могли бы всегда с абсолютной точностью сказать, имеем ли мы дело с гражданским, или с публичным правом.

Против рассматриваемой теории не может служить возражением то, что она все свое внимание обращает на исключительный случай нарушения права, на, так сказать, патологическую сторону правового порядка. "Характеризуя право последствиями его нарушения", говорит Гамбаров, "забывают, что как гражданское, так и публичное право существует несомненно и до нарушения, в состоянии ненарушимости"*(40).

Но совершенно основательно возражает Дювернуа на подобное указание, что "вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка, но нигде, натурально, чисто юридическая и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании"*(41).

Если прибегать к юридическому средству защиты приходится сравнительно редко, то следует помнить, что причина тому кроется в той угрозе, которая неразрывно связывается с каждой нормой права и висит, как дамоклов меч, над всяким юридическим отношением.

Мало убедительно и то возражение, которое возбуждает вопрос, почему же инициатива защиты распределилась так, a не иначе, какими основаниями руководствовался законодатель, давая в одном случае инициативу защиты самим заинтересованным лицам, а в другом - сохраняя ее за государством, и чем должен он руководствоваться в своих будущих законодательных работах. Это возражение потому не достигает цели, что не вытекает из правильной постановки вопроса. Вопрос заключается именно в том, чтобы различить публичное и частное право в действительности, а не в том, чтобы дать законодателю руководящий принцип. Указанное возражение тем менее уместно, что и в различии норм права и нравственности вопрос ставится о признаке действующих норм, а не о том, почему законодатель счел возможным и необходимым придать юридическую санкцию той или иной социальной норме.

Отличаясь указанными достоинствами, формальная теория в то же время страдает такими существенными недостатками, которые в корне подрывают ее приемлемость.

Формальная теория, основывая различие между частным и публичным правом на распределении инициативы защиты, предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные на то указания, что к каждой норме или к группе норм присоединяется определение, кому принадлежит инициатива защиты на случай нарушения. Но это предположение не оправдывается: в многочисленных случаях никаких указаний на распределение инициатив не имеется. He может быть вовсе таких указаний в обычном праве, и как ни стеснен этот источник права в настоящее время всюду, кроме Англии и России, все же мы встречаемся с ним и в среде публичных и в среде частных правоотношений. He было таких указаний в тех странах, где действовали римские источники, нет их и в тех странах, где действуют новейшие кодексы.

И русское законодательство, нормы которого разбросаны в самом капризном беспорядке по всему Своду Законов, не дает твердой опоры для формальной теории. Правда, иногда указание на инициативу может быть выведено косвенным путем. Так, нормы, содержащиеся в уложении о наказаниях или в уставе о наказаниях, если применение их должно происходить в порядке устава уголовного судопроизводства, очевидно, принадлежат к публичному праву, а нормы, содержащиеся в гражданских законах, если применение их должно происходить в порядке устава гражданского судопроизводства, принадлежат к гражданскому праву. Но даже такое указание ненадежно. Так, например, по ст. 1189 уложения о наказаниях, купеческий приказчик, который со злым намерением повредит вверенные ему товары, обязан вознаградить хозяина за причиненный ему ущерб и подвергается определенному наказанию. Первое из этих последствий мы относим к частному, а второе - к публичному праву, хотя оба положения помещены в уголовном законе. Точно также ст. 1804 устава о наказаниях угрожает скупщику крестьянского хлеба арестом и тюрьмой, а вместе с тем устанавливает обязанность доплатить продавцу разницу в цене, при чем первая часть закона относится к публичному праву, а вторая к частному. С другой стороны, ст. 1188 т. X, ч. I, определяющая отобрание иконы от иноверцев, которым таковая досталась по наследованию, вне сомнения, публичного права, хотя и помещена среди гражданских норм.

Относительно всей остальной массы норм, разбросанных по разным томам Свода Законов, трудно определить их характер, если держаться только формальной точки зрения. Откуда, в самом деле, обнаруживается возможность вмешательства полиции, по ее собственному побуждению, когда собственник застраивает дорогу, и необходимость для пострадавшего обратиться к гражданскому суду, когда смежный владелец застраивает часть соседней земли?

Если закон появляется отдельно, вне кодекса, и законодатель не указывает специально, кому принадлежит инициатива защиты в случае его нарушения, чем следует руководствоваться с точки зрения формальной теории? Аналогия в настоящем случае недопустима, потому что аналогия предполагает сходство содержания, а это было бы переходом к материальной точке зрения.

Вторым возражением против формальной теории может быть выставлено то, что встречающееся в законодательстве распределение инициатив не соответствует сложившемуся в действительности различию между частным и публичным правом. Если основываться на том, кому принадлежит защита норм, то придется признать, что законы, определяющие порядок выборов в Государственную Думу, или отвод относительно неспособных судей, или законы, устанавливающие наказание за изнасилование, относятся к частному праву, потому что во всех этих случаях возбуждение дела по поводу нарушения права предоставлено инициативе заинтересованного лица. Если бы закон предоставил отдельным лицам право обвинять должностных лиц за превышение или бездействие власти, следовало ли бы отнести эти нормы к частному праву?

Против подобных выводов сторонники формальной теории выставляют то соображение, что инициативу частного лица нужно понимать в смысле права не только возбуждения иска, но и распоряжения им. Но тогда устраняется единство в признаке классификации: для публичного права мы будем иметь ввиду только право возбуждения иска, но не распоряжения им, потому что на публичной стороне право превращается в обязанность. Для частного же права мы должны понимать инициативу в смысле возможности возбуждения иска и свободного распоряжения его движением. При такой постановке вопроса не достигается противоположение между публичным и частным правом, обоснованное на одном признаке. Значит, недостаточно, с формальной точки зрения, определить, кому принадлежит инициатива защиты, а нужно обратить внимание, в чем состоит таковая, другими словами, приходится опять таки с формальной точки зрения перейти к материальной.

Но если бы даже можно было согласиться с указаным двояким пониманием инициативы, все же соответствие с исторически сложившимся делением права не было бы достигнуто. Именно, в частное право должны были бы перейти преступления, преследуемые в порядке частного обвинения, где в руках инициатора не только возбуждение дела, как, напр., при изнасиловании, но и распоряжение дальнейшими последствиями, т.е., где потерпевшему дается возможность прекратить дело, освободить осужденного от наказания, иногда сократить срок наказания. Мы имеем ввиду такие нарушения норм права как диффамация, клевета, контрафакция, кража между супругами и у родителей, личные обиды и оскорбления, простое банкротство. Таким образом слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям юридической догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: