Принципы применения права 3 страница

Так как закон есть мысль, выраженная словами, то при толковании необходимо прежде всего обратиться к выяснению значения слов, в которые мысль воплотилась, чтобы через них, проникнуть в содержание самой мысли. Первая цель достигается при помощи грамматического, вторая - при помощи логического толкования. Это не два различных вида толкования, исключающие один другого, это только разные моменты в процессе толкования.

Грамматическое толкование объясняет значение тех средств выражения мысли, которыми воспользовался законодатель. На основании этимологии и синтаксиса, толкование раскрывает смысл слов, из которых состоит закон, и их сочетания. Такое грамматическое или, иначе, словесное толкование не следует смешивать с буквальным. Первое исследует слова, чтобы понять лучше мысль, второе игнорирует мысль из-за слов. Для первого мысль составляет цель, а слово только средство, тогда как для второго - слово есть самоцель. Культ слова встречается всюду на ранних ступенях общественного развития. Он объясняется с психологической стороны трудностью для человека доискиваться мысли, оторвавшись от слова, а с социальной стороны - опасением за судьбу закона, добытого ценой тяжелой борьбы или завещанного предками.

Выясняя значение слов, употребляемых законодателем для выражения своей мысли, мы должны иметь ввиду то обстоятельство, что автор закона пользовался теми средствами, какие находились в общем употреблении, которые он сам усвоил и которыми он хотел сделать общепонятной свою мысль. Поэтому первое правило грамматического толкования требует придавать словам то значение, какое они имеют в общем словоупотреблении. Когда, напр., закон вручает дисциплинарную власть над детьми родителям, то мы, считаясь с значением слова "родители", не имеем основания переносить эту власть на деда или бабку. Если закон должен быть толкуем по времени его издания, а не по времени его применения, то словам закона следует придавать то значение, в каком они употреблялись в то время, когда закон появлялся. Законодатель, как и всякий автор, может придать употребляемым словам свое особое значение. Тогда слова закона должны быть понимаемы не по общему, a по техническому словоупотреблению. Напр., когда закон пользуется выражением "крестьянский двор", то значение этого слова далеко от того значения, какое в жизни придается слову "двор"; возможно, что незнакомый с техническим языком закона получил бы совершенно неправильное представление, если бы стал понимать в общепринятом значении такие выражения, как "право представления", "право въезда в лес". Новейшие кодексы признают огромную ценность точного языка в законе, и слово, принятое в известном смысле, строго проводится в этом значении через все уложение. Это сильно облегчает работу толкования для юриста, но за то затрудняет обращение с законами для неподготовленного. Русское законодательство представляет большие затруднения для грамматического толкования. Свод собрал в одну массу нормы, изложенные языком то московских приказов, то петербургской смеси русского с иностранным, то современных канцелярий. Одно и то же слово употребляется для означения различных представлений, напр., слово "содержание" имеет ряд значений: содержание, которое муж должен доставлять жене, наем или отдача вещей в содержание, содержание договора*(344), С другой стороны, одно и то же представление означается различными словами, напр., собственник, владелец, вотчинник, хозяин.

Логическое толкование предполагает уже выполненной работу грамматического толкования. Сущность его заключается в выяснении мысли закона на основании выясненного значения слов, которыми она выражена. Это логическое, или иначе называемое реальное, толкование стремится вывести содержание закона или из его собственного текста или из сопоставления его текста с текстом других законов.

Логическое толкование в пределах самого закона является наиболее частым. Оно приводит часто к желательному результату на основании одного только внимательного чтения. Но иногда слова, сами по себе ясные, находятся в таком сочетании, при котором мысль закона настолько затемняется, что требует особых усилий для разъяснения. Напр., закон дозволяет лицу, достигшему 17 лет, управление своим имуществом и в то же время запрещает ему, без попечителя, совершать акты и сделки какого-либо рода*(345). Так как управление без совершения сделок невозможно, то мысль закона может быть понята так, что несовершеннолетнему запрещены сделки, выходящие за пределы управления. Иногда затруднение в понимании смысла закона состоит в неясности, где логическое ударение в статье. Напр., закон говорит, что закладные не могут быть передаваемы по надписям*(346). Что хотел устранить законодатель, "передачу закладных" или передачу закладных "по надписям"?

Логическое толкование закона не из одного только его текста, а путем сопоставления данного закона с другими, дает место нескольким приемам.

Историческое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другим, ранее существовавшим. Психологическое основание для такого приема заключается в том, что законодатель, повелевая или запрещая что-либо, имеет в своем представлении то, что в этот момент запрещалось или дозволялось. Его мысль идет от существующего к долженствующему, и, следуя за ним по этому пути, мы в состоянии уловить его мысль, которая, может быть, не дается сама по себе. Напр., читая статью 84 Основных Законов 23 апреля 1906 года: "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке", можно было подумать, что ничего нового в этих законах не дано, потому что и ранее, как всегда, законы издаются в установленном порядке. Но если мы сопоставим ст. 84 со ст. 47 прежних Основных Законов, ныне отмененных то увидим, что слова "изданных в установленном порядке" заменили собой слова "от Самодержавной власти исходящих". Отсюда получается логический вывод, что установленный порядок не есть самодержавие, и что ныне законы не могут быть издаваемы единолично Государем Императором.

Такое историческое толкование нередко смешивается с исторической точкой зрения, т.е. с выяснением смысла закона по соображению тех бытовых условий, которые послужили побуждением к изданию закона. Здесь толкование закона делается не по внутреннему содержанию закона, a по внешним обстоятельствам.

Систематическое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно существующими в той системе права. Так, напр., уголовный закон угрожает каторгой за поджог с умыслом какого-либо обитаемого здания*(347). Может возникнуть сомнение, грозит ли это наказание и тому, кто поджог собственный дом? Если принять в соображение, что рассматриваемый закон помещен в главе II, названной "О истреблении и повреждении чужого имущества", то можно заключить, что ст. 1606 имеет в виду только поджог чужого здания, а не своего. Другой пример. Ст. 1141 т. X, ч. I говорит, что родители не наследуют после детей их в приобретенном ими последними имуществе, a ст. 1142 определяет, что имущество, дошедшее к сыну или дочери при жизни последних, возвращается после беспотомственной смерти детей к родителям "яко дар". Если это возвращение дара, то на родителей не распространяется ответственность, падающая вообще на наследников (ст. 1259). Однако, приводимые статьи помещены среди законов о наследовании по закону и в частности в Отд. IV, озаглавленном: о порядке наследования в линии восходящей", - откуда получается вывод о том, что родители должны рассматриваться как наследники.

Систематическое толкование тем более применимо, чем более систематизировано право.

До сих пор мы рассматривали толкование, основанное на самом тексте толкуемого закона или на тексте других законов, ранее действовавших или одновременно действующих.

За этим встает вопрос, нельзя ли для уяснения смысла закона обращаться к источникам, стоящим вне закона? Такими внешними источниками могут служить мотивы к изданным законам, объяснительные записки к проектам, протоколы заседаний комиссия по составлению проекта, протоколы прений в парламенте и т.д.

По одному, весьма распространенному среди французских юристов мнению, при толковании законов необходимо принимать во внимание внешние источники. Кто ищет волю законодателя, тот должен использовать все, что способно раскрыть эту волю, совершенно так же, как литературный критик ищет ключ к творчеству писателя даже в его частных письмах, в его беседах.. Другое воззрение относится совершенно отрицательно к внешним источникам и считает недопустимым прибегать к их помощи для объяснения законов, содержание которых может далеко разойтись с первоначальными предположениями. Некоторые высказывают даже пожелание, чтобы все эти мотивы, протоколы не делались вовсе достоянием публики, чтобы они, во избежание соблазна, подвергались полному уничтожению*(348). Существует стремление применить крайние точки зрения. Внешние источники, говорит Эннекцерус, хотя и "не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание, если вытекающая из них мысль нашла себе хотя неполное и сомнительное выражение в законе"*(349). По мнению Васьковского, "когда толкование нормы, несмотря на применение всех внутренних данных, оказалось безуспешным, и смысл нормы остался неясным, тогда... так как отговариваться непониманием закона нельзя, то, значит, нужно обратиться к внешним источникам"*(350).

Прежде всего необходимо отвергнуть попытку найти примирительную точку зрения. Что значит допустить обращение к внешним источникам при обнаруженной неясности? Какова степень неясности, открывающая возможность обратиться к этому средству, кто призван определять наличность неясности? Во всяком споре, в каждом процессе заинтересованные склонны толковать закон в свою пользу, и тогда как один будет ссылаться на внешние источники, как дающие желательное ему толкование, другой, напротив, станет отстаивать необходимость ограничиться тем толкованием, какое можно извлечь из внутренних источников.

Из двух противоположных взглядов на значение внешних источников толкования, необходимо стать на сторону отрицательного к ним отношения. Сравнение толкования закона с литературной критикой совершенно неправильно. Знакомство с литературными произведениями - дело личного интереса, знакомство с законами обязательно для каждого гражданина, и, следовательно, допустить обращение к внешним источникам, значит, вменить гражданину в обязанность пользоваться этим средством, так как каждый должен не только знать, но и понимать законы. Но чтобы вменить гражданам в обязанность знакомство с внешними источниками, законодатель должен бы их так же доводить до общего сведения, как и законы. Однако, публикации мотивов, протоколов, записок не бывает. Следовательно, знание их необязательно. А если оно необязательно, то толкование, основанное на них, не может иметь большей юридической силы, чем толкование без них*(351).

Если мотивы, по которым был издан закон, должны быть отвергнуты, как средство толкования закона, то это только в том случае, если эти мотивы не вошли составной частью в закон, пока они находятся вне закона. Но иногда случается (прежде весьма часто, теперь редко), что законодатель соединяет в одно предложение как свое повеление, так и его мотив. В этом случае мы не можем не считаться с этим мотивом, потому что это не внешний источник, а самый текст закона*(352). Напр., наше законодательство, подвергая расточителя опеке, высказывает, что это делается "в предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, в обуздание излишества, беcпутства и мотовства"*(353), или, признавая завещания самоубийц недействительными, объясняет это тем, что все завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти"*(354). Здесь мотивы выясняют нам пределы мысли законодателя, а следовательно и действия норм права.

Аналогия

Литература: Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885 (Excursus on Analogy), T. II, cтp. 1001-1020; Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, 1911, cтp. 336-457; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899; Jung, Von der logischen Geschlossenheit des Rechts, 1900; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, cтp. 625-652; Stampe, Die Freirechtsbewegung, 1911; Kiss, Gesetzauslegung und ungeschriebenes Recht, Jherings J. B. 22, Bd. 6, 1911; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юрид. В. 1887, N 9); Муромцев, Гражданский закон и жизнь (Вест. Пр. 1904, N 2); Покровский, Гражданский суд и закон (Вестн. Пр. 1905, N 1).

Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую посылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди имеющихся норм но, одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет или дается сочетание только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов. Но существует взгляд, отрицающий самую возможность пробелов в праве, в праве пробелов нет и не может быть.

Оценка этого мнения требует предварительного соглашения в постановке вопроса. Дело идет не о том, что в праве данной страны могут быть пробелы, которые желательно восполнить законом. Напр., в этом смысле можно сказать, что в России ощущается пробел по организации административной юстиции. Вопрос ставится не с точки зрения законодательной политики, а с точки зрения действующего права.

Выставляя положение, что в праве нет пробелов, утверждают, что в действующем праве имеется всегда ответ (большая посылка) на каждый возникший юридический вопрос. Конечно, при этом имеется ввиду только положительное право, но зато во всех его формах, а не только в форме закона.

В стремлении преградить естественному праву доступ через проходы, открывающиеся в виде пробелов в праве, Бергбом отвергает самую идею таких пробелов*(355). "Положительное право не имеет вообще никаких пробелов". Мнимые пробелы, по мнению Бергбома, могут быть понимаемы в двояком смысле. О пробеле можно говорить, если мы встречаемся с бытовым отношением, которое осталось вне правовой нормировки, напр., по вопросу о том, как одеваться. Но здесь нет и пробела - это просто юридически пустое пространство, окружающее среду права, о пробеле говорят в другом смысле, когда утверждают, что на данный вопрос, требующий юридического решения, нет ответа в положительном праве. Если мы признаем, что это отношение не оставлено вне права, а включено в область, нормированную правом, то ответ должен быть. Вопрос только в трудности его нахождения. "Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий - нуждается в пополнении своих знаний".

С другой точки зрения отрицает пробелы в праве Цительманн*(356). Дело не в том, что обнаруживается отношение, на которое право не дает решения, а дело в том, что область фактических отношений, которые право нормирует, чрезвычайно изменчива. Мы склонны говорить о пробеле, когда встречаемся с фактическим составом, представляющим некоторые особенности. Среди необозримого моря фактических отношений, поднимаются, как острова, отношения, с которыми закон соединяет наказание или возмещение вреда или иное юридическое последствие. Отвергая наказание или возмещение вреда, судья признает, что это море, а не твердая земля, и это юридический ответ. Налагая наказание или присуждая к возмещению вреда, судья признает, что это земля, а не море. Налагая наказание или присуждая к вознаграждению вреда там, где перед намни море, судья воду превращает в твердь. Насколько он считает это справедливым, он может так поступать, за исключением уголовной кары, где ему запрещено такое творчество.

Еще иначе подходит к вопросу Регельсбергер. Он признает, что в праве существуют пробелы, насколько нет ни одной нормы, под абстрактный состав которой можно было бы подвести каждый конкретный состав, подлежащий судебному решению. "Но верно также и то, что в праве нет никаких пробелов. Ни один судья не может отказать в решении под предлогом того, что для рассматриваемого случая нет вовсе положения в праве"*(357).

Ни одно из приведенных доказательств в пользу того, что в праве нет пробелов, не может быть принято. Совершенно неправильно смотреть на объективное право, т.е. на совокупность ном, как на органическое самодовлеющее целое. Это представление особенно непростительно такому позитивисту, Исааку Бергбому, и оно несравненно ниже того образного представления, какое дает Цительманн. Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопроса о детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого электричества по статье, карающей за кражу чужих движимых вещей и т.п. Но, конечно, нельзя согласиться с Цительманном, будто всякое сомнение устраняется возможностью творчества со стороны судьи, потому что судья не законодатель, призванный превращать воду в твердь. Что касается Регельсбергера, то, отрицая пробелы в праве на том основании, что судья должен дать решение по каждому вопросу, Регельсбергер, во-первых, предполагает существование пробелов, на которые судья должен найти ответ, хотя бы его не было в законе и обычаях, а во-вторых, Регельсбергер считает доказанным то, что еще подлежит доказыванию, а именно, что судья может и должен дать юридический ответ на вопросы, юридически не разрешенные законодательной властью.

Поэтому следует считать более правильным взгляд тех, кто признают, как факт, во всяком действующем праве наличность пробелов, т.е. отсутствие правовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению*(358). Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается правом вовсе или вполне? На это могут быть даны различные ответы.

Закон может вменить суду в обязанность приостановить разрешение дела и представить вопрос на рассмотрение законодательной власти. Это отказ в судебном решении ввиду неполноты или недостатка норм права. Таков был преобладающий в ХVIII веке взгляд, основанный с одной стороны на исторически укоренившемся недоверии к судебным деятелям, а с другой на теоретически сложившемся принципе разделения властей. Идея нашла себе воплощение в революционном законе 1624 августа 1790 года, в Прусском Земском Уложении 1794 года*(359). Под влиянием взглядов Беккарии, в Наказе Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решать дела без прямого указания закона. Это же направление выразилось в Своде Законов до Судебных Уставов 1864 года. "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить правительствующему сенату или министру по принадлежности". "Сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае, требующем издания новых, или дополнения или перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, или все дело вносится министром юстиции, с его заключением, к Императорскому Величеству через Государственный Совет"*(360).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела. В сущности на этой точке зрения стоит австрийское гражданское уложение 1811 года, когда оно на случай, не разрешимый прямо законом или по сходству с другими законами (аналогия закона), предлагает разрешать дело по соображению со всеми основательно рассмотренными обстоятельствами, согласно началам естественного права*(361).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай по сходству с существующими нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наиболее сходный, или создать ad hoc норму в духе действующего законодательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законодателя, предугадать его решение вопроса.

Такова система, принятая в России, со времени Судебных Уставов 1864 года. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов, а в гражданских делах, и недостатка законов, и виновные в том подвергаются ответственности как за отказ в правосудии или за бездействие власти. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия, а в гражданских делах и недостатка законов, основывать решение на общем смысле законов*(362).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создаваемой самим судом, т.е. призвать суд к законодательному творчеству за пределами действующих норм. Такова система, принятая швейцарским гражданским кодексом 1907 года. "Закон применяется ко всем юридическим вопросам, которые в нем имеются, по букве или духу постановления. Когда из закона не может быть извлечено соответствующее постановление, то судья должен разрешить дело на основании обычного права, а если и его нет, то на основании правила, какое он сам установил бы, если бы был законодателем. При этом судья руководствуется мнениями, принятыми в науке и судебной практике"*(363). Судья не может решать по справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам, он должен разрешать данный случай с общей точки зрения. Он обязан создать в виде большой посылки правило, по которому он желал бы, чтобы всегда разрешались дела такого рода (Кант!). Созданное им правило имеет силу только на один случай, но, конечно, принятый им взгляд он делает правилом разрешения всех подобных дел и на будущее время (римский претор!). Положение швейцарского судьи отличается от положения русского судьи, поставленного в те же условия отсутствия соответствующей нормы, в том, что первый создает норму самостоятельно, со своей точки зрения, тогда как второй ищет ее в законодательном материале, приспосабливаясь к вероятной точке зрения законодателя.

Наконец, возможно полное молчание со стороны закона. Судье не дано никаких указаний, что ему делать при обнаруженном пробеле. Это самый частый случай. Правда, во Франции закон грозит судье, который отклонит решение, под предлогом недостатка, неясности или неполноты закона, наказанием как за отказ в правосудии*(364), но все же он не указывает, откуда же должен судья извлечь норму права. В Германии вопрос обходится полным молчанием со стороны закона. Что же в самом деле делать судье, оставленному без всяких указаний?

Юристы той и другой страны единодушно указывают, что судья обязан прибегнуть к аналогии, найти норму по сходству, разрешить дело по общему смыслу законов, в духе законов. Но откуда следует такой вывод? Как будто он единственный! Мы сейчас убедились, что выход из создавшегося положения может быть весьма различный. Наивно думать, что "это само собой разумеется"*(365). "Допустимость аналогии есть бесспорный факт. Он основывается на общем сознании, которое, конечно, могло бы быть высказано, но не нуждается в этом"*(366). Это называется отделаться от назойливого вопроса, за отсутствием точного на него ответа.

Ввиду того обстоятельства, что в важнейших странах Европы и в России судьи прибегают к аналогии, приходится остановиться на этом приеме с особенным вниманием.

Сущность аналогии заключается в том, что рассматриваемый случай, который, по своему фактическому составу, остался непредусмотренным со стороны действующего законодательства, разрешается на основании нормы, создаваемой по сходству с существующим законом или законами. Решение находится по сходству фактического состава, предусмотренного законом, с фактическим составом данного случая, подлежащего судебному рассмотрению. Такое извлечение мысли законодателя, прямо им не высказанной, соответствует другому приему извлечения невысказанной законодателем мысли, известному под именем приема a contrario. Argumentum a contrario есть умозаключение, основанное на логически допустимом предположении, что если законодатель дал определенное постановление для данного фактического состава, то он молчаливо отверг его для противоположного состава. Здесь мы имеем дело с психологическим явлением, что каждое суждение выступает, как противоположность другому, однородному. Высказывая известное положение, законодатель находится во власти тех представлений, которые в тот момент навязывались его сознанию. Если мы сумеем войти в тот же круг представлений, то мы сможем понять, отрицанием чего являлось его утверждение. Так, напр., когда закон говорит, что "на крестьян распространяются общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных"*(367), то можно, заключением от противного, вывести, что законодатель хотел устранить действие общих гражданских законов на сельских обывателей. Заключение от противного дает вывод от высказанного к невысказанному, которого нет в законах, и в этом его близость с аналогией, но в то же время оно составляет прямую его противоположность, потому что аналогия дает вывод по сходству, а заключение от противного - вывод по несходству. Аналогия права есть применение права*(368) путем логического его развития, потому что тот, кто решает дело, все же остается в пределах действующего права. Но нельзя утверждать, что аналогия есть толкование*(369), и говорить об аналогическом толковании. Толкование ставит себе задачу уяснить мысль, высказанную в законе, а аналогия исходит из предположения, что искомая мысль в законе или в законах не высказана. Совершенно недопустимо ставить, на ряду с аналогией, как прием логического развития права, для пополнения пробелов, разъяснение судом того, что следует понимать под именем "доброй совести", "добрых нравов", "интересов оборота" и т.п.*(370), потому что в этом случае дело идет не об установлении большой посылки, а малой. Закон угрожает наказанием за личное оскорбление, а вопрос о том, содержится ли нечто оскорбительное в применении к человеку такого-то названия, не есть вопрос установления нормы.

Различают два вида аналогии: аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона есть применение существующего закона к случаю, сходному с тем, какой определяется этим законом. Аналогия права есть применение совокупности существующих законов, объединенных в юридический принцип, к случаю, сходному с теми, какие определены отчасти в каждом из этих законов.

Аналогия закона выступает тогда, когда данный случай не укладывается полностью в содержание какого-либо закона, но в то же время предполагается, что в действующем законодательстве имеется норма, частью элементов соответствующая казусу. Так, норма выражается: p + q + m + n есть S, где последняя буква означает юридическое последствие, связанное с данной суммой условий, между тем как состав данного случая выражается: p + q + r + s.

Логический процесс при аналогии закона может быть представлен - таким образом. Подвергнув анализу имеющийся сходный закон, мы находим, что последствие S вызывается главным образом элементами p + q. Поэтому, построив силлогизм:

[p_ + _q_ + _m_ + _n] есть S

А есть [p + q + r + s]

А есть S

мы, несмотря на некоторую невыдержанность среднего термина, не грешим против логики, так как элементы m + n и r + s не влияют на существо дела. Приемом фикции мы могли бы сказать, что элементы казуса r + s должны быть обсуждаемы, как будто бы они были m + n. Правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму. Если данный случай содержит элементы р + q + r + s, а действующий закон состоит из элементов р + q + m + n, то можно составить норму р + q. Такая норма охватит больший фактический состав, чем тот, какой предусматривался в законе. Конечно, эта воображаемая норма, как более общая, будет беднее элементами, нежели действующий закон, но зато своим содержанием она охватит ими случай, представляемый данным казусом, но законом не предусмотренный. Тогда силлогизм построится так:

[p + q] есть S

А есть [p + q]

А есть S.

Такое создание новой нормы путем отбрасывания элементов возможно при условии, если мы установили, что последствие S не обусловливается элементами m + n.

Возьмем пример. Некто по завещанию оставил своей внебрачной дочери А благоприобретенное имение в пожизненное пользование, а право собственности на это имение завещал сыну В. Между А и В возник спор, кто должен платитъ земские повинности. Малая посылка дает нам следующий состав: пожизненное владение (р)+ предоставленное по завещанию (q) + внебрачной дочери (m)+ на благоприобретенное имение (n). Чтобы определить, ведет ли для А эта совокупность элементов к юридическому последствию, т.е. платежу земских повинностей, мы должны отыскать норму со всеми этими элементами. Но такого закона нет, зато имеется закон*(371), который содержит некоторые сходные элементы: пожизненное владение предоставленное по завещанию (q) + супругу (r)+ на родовое имение (s) обязывает к отправлению лежащих на сем имении повинностей государственных, общественных и земских (S). Вникая в этот закон, мы уясняем себе (толкование!), что последствие S не может быть обусловлено ни элементом m, ни n, что оно зависит главным образом от элемента р, так как повинности по мнению, как расходы, закон возлагает на того, кто получает с этого имения доходы. Отбрасывая несходные элементы r, s, m, n и сохраняя сходные р + q, мы находим требуемую норму.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: