Соглашения о форме защиты прав

В отечественной литературе высказывается множество суждений в отношении понятия и квалификации форм защиты прав. Довольно широкий разброс мнений по данному вопросу обусловлен, прежде всего, тем, что в основе разграничения используются неодинаковые критерии*(396).

Опираясь на понятие защиты субъективных гражданских прав как деятельности по применению охранительных норм гражданского законодательства, можно сделать следующий вывод. Под формой защиты прав следует понимать механизм реализации охранительных норм гражданского права посредством использования определенных способов и средств защиты (о способах и средствах защиты прав см. соответственно § 3.2.2 и § 3.2.3 настоящей работы). Отталкиваясь от того, что форму защиты, чаще всего связывают с лицом, ее осуществляющим*(397), т.е. субъектом применения охранительных норм, следует различать два типа реализации охранительной нормы:

- реализация нормы права самим лицом, право которого нарушено или оспаривается;

- принудительная реализация нормы права уполномоченным органом (правоприменение).

Таким образом, в зависимости от субъекта осуществления защиты, различают две основные формы защиты прав: (1) неюрисдикционную, которая осуществляется самостоятельно частным лицом, чьи права полагаются нарушенными или оспариваются, без обращения к компетентным органам; (2) юрисдикционную, которая реализуется специально уполномоченным органом или лицом.

Обе упомянутые формы защиты прав (первая, конечно, в большей степени, вторая - в меньшей) допускают возможность предварительного изменения, уточнения или конкретизацию сторонами некоторых аспектов этой формы. Здесь же следует отметить, что для российского менталитета более характерным является обращение к использованию механизма защиты субъективных гражданских прав, реализуемого уполномоченным органом (т.е. юрисдикционной формы защиты), в силу чего именно он будет проанализирован в первую очередь.

1. Под юрисдикционной формой защиты прав следует понимать деятельность государственных органов и иных лиц, направленную на защиту нарушенных и оспоренных субъективных гражданских прав и интересов частных лиц и предусматривающую вынесение этим органом (или лицом) обязательного для спорящих сторон решения.

Пункт 1 ст. 11 ГК РФ относит к субъектам, уполномоченным осуществлять защиту прав частных лиц, упоминаемые ранее суд общей юрисдикции, арбитражный суд, арбитраж. Пункт 2 той же статьи ГК РФ упоминает административные органы, которые осуществляют защиту гражданских прав лишь в случаях, предусмотренных законом, выступая, по сути, в роли квазисудебных органов.

С учетом этого в литературе иногда судебный и административный порядок именуются как "судебная форма" и "административная форма" защиты прав. Между тем правильной является позиция Т.Е. Абовой, которая подчеркивает следующее: "Форму защиты и ее порядок не следует отождествлять. Если форма защиты указывает на то, кто ее осуществляет, то порядок защиты раскрывает, как она осуществляется. На данное обстоятельство следует обратить внимание, поскольку в процессуальной литературе широко применяется термин "процессуальная форма", под которой понимается порядок судопроизводства или деятельности иных правоприменительных органов. Конечно, можно один и тот же термин применять к разным понятиям. Но для совершенствования законодательства полезно все же терминологическое размежевание"*(398).

Таким образом, в рамках юрисдикционной формы защиты прав различаются судебный (общий) порядок и административный (специальный) порядок защиты прав (решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд, т.е. применение административного порядка допускается в виде исключения из общего правила, и только в прямо предусмотренных в законе случаях*(399)). В целях настоящей работы интерес вызывает судебный порядок в рамках юрисдикционной формы защиты прав; он и будет анализироваться далее, тогда как административный порядок, безусловно, требующий самостоятельных исследований, далее рассматриваться не будет.

Стороны как до возникновения спора между ними, так и после его возникновения вправе конкретизировать, уточнить путем заключения соглашения некоторые аспекты юрисдикционной формы защиты прав. Важным является то, что заключение подобных соглашений о конкретизации (уточнении или изменении) отдельных аспектов названного механизма защиты прав возможно только в том случае, если закон допускает подобного рода соглашения.

Так, разрешая самим спорящим сторонам выбор компетентного суда - государственного суда или арбитража, - полномочного рассмотреть возникший спор, гражданское законодательство (п. 1 ст. 11 ГК РФ) специально указывает, что защита нарушенных или оспоренных прав и интересов осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством.

Действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности передачи спора о праве, подведомственного одному государственному суду (например, арбитражному суду), на рассмотрение другого государственного суда (соответственно, суда общей юрисдикции). Вследствие того, что правила подведомственности дел государственным судам не допускают их изменения соглашением сторон, соглашение, посредством которого стороны попытаются изменить подведомственность спора о праве, будет ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ).

1. Арбитражное (третейское) соглашение.

Принципиально иная ситуация имеет место в отношении выбора арбитража. Например, в ситуации, когда спор о праве подведомствен арбитражному суду, стороны могут следовать общему порядку и обратиться за разрешением этого спора в этот государственный суд. Но они также могут, отступив от упомянутого общего порядка, заключить арбитражное (третейское) соглашение*(400) (далее по тексту - арбитражное соглашение), если спор между ними допускает его передачу на рассмотрение арбитража.

Арбитражным соглашением будет уточнена юрисдикционная форма защиты прав: вместо государственного суда спор о праве будет рассматриваться и разрешаться избранным сторонами арбитражем. То есть арбитражное соглашение есть соглашение, по условиям которого стороны избрали другой - негосударственный - юрисдикционный орган, который и будет осуществлять защиту прав в споре между ними (либо устранять правовую неопределенность в связывающем их гражданском правоотношении).

Следует отметить, что свойство юридических дел, допускающее возможность их рассмотрения и государственным судом, и арбитражем в одних случаях называют альтернативной подведомственностью, в других - договорной подведомственностью (см. о подведомственности § 2.1.2 настоящей работы), т.е. единства взглядов в отношении ее наименования еще не сложилось. Думается, более точно обозначать это свойство юридических дел как альтернативную подведомственность, поскольку рассмотрение арбитражами определенных категорий споров есть допускаемая законом альтернатива правосудию, осуществляемому исключительно государственными судами*(401). Здесь же надо отметить, что компетенция государственных судов и арбитражей, распространяющаяся на определенные категории дел, не является конкурирующей компетенцией, т.е. нельзя сначала обратиться к компетентному арбитражу за разрешением спора, а в случае неудовлетворенности исходом дела (решением арбитража) - к компетентному государственному суду с требованием о разрешении того же спора. Избрав посредством заключения арбитражного соглашения арбитраж, стороны добровольно отказываются от права на рассмотрение и разрешение дела по существу государственным судом, что Европейским судом по правам человека признается допустимым и не противоречащим п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Надо специально отметить, что процессуальные последствия, на которые обычно указывают ученые, обосновывающие процессуальную природу арбитражного соглашения, не являются прямым следствием этого соглашения. Арбитражное соглашение, заключенное сторонами спора, дает основания для вывода об отсутствии у государственного суда компетенции на рассмотрение этого спора (при условии, конечно, что арбитражное соглашение действительно, не утратило силу и может быть исполнено). И именно отсутствие такой общей предпосылки как компетенция суда (см. об общих предпосылках наступления процедурных последствий) ведет к прекращению сложного процессуального правоотношения в государственном суде без разрешения юридического дела по существу (см. ч. 5 ст. 148 АПК РФ, ст. 222 ГПК РФ). Иными словами, арбитражное соглашение непосредственно не влечет процедурных последствий.

При заключении арбитражного соглашения стороны совместно определяют арбитраж, который будет рассматривать возникший или будущий спор. При этом для целей правильного решения арбитрами вопроса относительно собственной компетенции рекомендуется точное наименование избранного сторонами арбитража: неправильное или неполное обозначение арбитража в арбитражном соглашении может привести к неисполнимости такого соглашения.

Отличительной чертой арбитражных соглашений, как, впрочем, и иных соглашений о форме защиты прав, является то, что стороны могут передать на рассмотрение арбитража все споры, возникающие из конкретного гражданского правоотношения между ними, либо только некоторые из них. Таким образом, определяя объем арбитражного соглашения, стороны определяют форму защиты прав для различных случаев.

Помимо названного стороны вправе решить и иные вопросы, которые относятся к форме защиты прав: например, определить число и порядок избрания арбитров, место арбитража, язык арбитража и проч. Эти вопросы не относятся к арбитражной процедуре, а представляют собой вопросы организации арбитража (аналогично вопросам судоустройства применительно к государственному суду). Следовательно, арбитражное соглашение и в этой части не может рассматриваться как процессуальное (процессуальные соглашения, допустимые в арбитраже будут рассмотрены в § 3.3.2 настоящей работы): таким образом, уточняется форма защиты прав.

В то же время необходимо несколько слов сказать об условиях, которые в литературе нередко рассматривают как обязательные составляющие арбитражного соглашения (арбитражной оговорки). Речь идет, во-первых, об условии окончательности решения арбитража, и во-вторых, о соглашении о применимом праве.

Первое - соглашение об окончательности решения арбитража - представляет собой соглашение об исключении возможности оспаривания арбитражного решения, т.е. является соглашением о средстве защиты прав (см. о нем § 3.2.3 настоящей работы).

Второе - соглашение о применимом праве - представляет собой самостоятельное соглашение, которое, как обоснованно подчеркивает М.Г. Розенберг, недопустимо смешивать с арбитражным соглашением*(402). По существу данное соглашение не конкретизирует форму защиты права, да и вообще не является соглашением о защите права. Оно является одной из ординарных сделок - сделок, направленных на реализацию гражданской правосубъектности и не оказывающих влияние на движение гражданского правоотношения.

2. Соглашение о подсудности.

Не санкционируя изменение правил подведомственности, отечественное процессуальное законодательство в некоторых случаях допускает договорное (т.е. по соглашению сторон) изменение правил подсудности дел (ст. 37 АПК РФ, ст. 32 ГПК РФ). Такое изменение может быть осуществлено путем заключения специального соглашения, уточняющего юрисдикционную форму защиты прав, - соглашения о подсудности.

Подсудность подразделяется на родовую (свойство юридического дела, которое определяет уровень (звено) системы федеральных судов) и территориальную (свойство юридического дела, позволяющее определить компетентный суд среди государственных судов одного уровня (звена) системы федеральных судов, если этот уровень объединяет несколько судов). В свою очередь территориальная подсудность объединяет общую территориальную подсудность (она определяется местом нахождения или местом жительства ответчика), альтернативную территориальную подсудность (в случаях, специально упомянутых законом, она определяется истцом по его усмотрению), исключительную территориальную подсудность (она императивно определена законом и не подлежит изменению), договорную территориальную подсудность (она определяется соглашением сторон, но не допускает распространение на родовую подсудность и исключительную территориальную подсудность)*(403).

С учетом сказанного можно говорить о том, что соглашением о подсудности уточняется юрисдикционная форма защиты прав: вместо одного государственного суда спор о праве будет рассматриваться другим государственным судом той же системы федеральных судов и того же уровня (звена). То есть соглашение о подсудности есть соглашение, по условиям которого стороны определяют государственный суд, который будет осуществлять защиту прав в споре между ними (либо устранять правовую неопределенность в связывающем их гражданском правоотношении).

Характеризуя соглашение о подсудности, иногда указывают, что оно также "называется пророгацией или пророгационным договором"*(404). Такое указание не совсем точно, поскольку соглашение о подсудности может предусматривать: (1) пророгацию, когда стороны определяют подсудность их дела конкретному государственному суду, компетенция которого в отсутствие такого соглашения не распространяется на это дело; (2) дерогацию, когда стороны исключают подсудность их дела конкретному государственному суду, компетенция которого в отсутствие такого соглашения распространяется на это дело.

Важно отметить, что в некоторых правопорядках соглашения о подсудности не допустимы между гражданами. Такое положение прямо следует из ст. 48 ГПК Франции, допускающей соглашение о подсудности только между лицами, заключившими сделку в качестве коммерсантов. Схожие правила содержатся и в ГПК Германии: согласно § 38 (1) суд первой инстанции, не обладающий компетенцией, приобретает таковую в результате прямого или молчаливого соглашения сторон, если стороны договора являются коммерсантами, юридическими лицами публичного права или публично-правовыми имущественными образованиями. Такие положения дают дополнительную защиту интересам граждан.

В российском правопорядке избран иной подход: действующее законодательство применительно к гражданам и участникам коммерческого оборота по-разному решает вопрос о моменте возникновения права заключить соглашение о подсудности.

Статья 32 ГПК РФ устанавливает право сторон изменить подсудность для данного дела до принятия его судом к своему производству. В то же время ст. 37 АПК РФ говорит о возможности изменения подсудности до момента принятия арбитражным судом заявления к своему производству.

Такие, казалось бы, небольшие отличия в тексте норм, как обоснованно пишет Н.Г. Елисеев, на самом деле свидетельствуют о принципиально разных подходах к решению указанного вопроса*(405). Ученый подчеркивает, что ст. 32 ГПК РФ предусматривает возможность изменения именно "данного дела", что означает допустимость соглашения только в отношении уже возникшего спора (юридического дела).

Таким образом, законодатель в ст. 32 ГПК РФ связывает факт наступления возможности изменения территориальной подсудности с фактом возникновения спора (юридического дела). Следовательно, в отношениях с участием граждан недопустимы соглашения о подсудности в отношении возможных в будущем споров: такого рода соглашения не будут иметь правового значения. Уяснение и реальное следование судов общей юрисдикции такому подходу позволило бы исключить случаи навязывания соглашения о подсудности, которое на сегодняшний день достаточно распространено, либо "неочевидной" оговорки о подсудности, включаемой в основной договор*(406).

Принципиально иной подход заложен в нормах АПК РФ: стороны коммерческих отношений вольны заключить соглашение о подсудности в любой момент до принятия заявления к производству, т.е. право сторон на изменение подсудности никак не связывается с фактом возникновения спора. А это в свою очередь наделяет их возможностью заключить соответствующее соглашение как в отношении возможного (будущего) спора, так и в отношении спора уже возникшего.

В любом из названных выше случаев возможность изменения территориальной подсудности дела соглашением сторон существует до даты вынесения государственным судом определения о принятии заявления к производству и возбуждения производства по делу. И в том случае, если соглашение о подсудности заключено после вынесения названного определения, оно, как обоснованно указывает А.М. Гребенцов, не влечет правовых последствий и не должно (да и не могло) приниматься во внимание судом при определении подсудности заявленного иска*(407).

3. Соглашение о международной подсудности.

Аналогично предыдущему спорящие стороны обладают правом изменить подсудность спора, если это спор с участием иностранного лица (ч. 1 ст. 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ) - путем заключения соглашения о международной подсудности. Н.Г. Елисеев пишет по этому поводу: "Соглашение о международной подсудности представляет собой договоренность, посредством которой стороны изменяют подсудность дела таким образом, что суд в каком-либо государстве приобретает компетенцию его рассмотреть и вынести по нему решение (такой суд именуется forum prorogatum) и (или) суд другого государства утрачивает право на его рассмотрение и разрешение (forum derogatum)"*(408).

Таким образом, соглашение о международной подсудности уточняет юрисдикционную форму защиты прав: спор о праве подлежит рассмотрению судом того государства, который был избран сторонами соглашения. При этом соглашение о международной подсудности принципиально отличается от арбитражного соглашения: первое решает вопросы подсудности спора государственному суду того или иного государства, второе - вопросы отказа от рассмотрения дела в государственном суде и передачи его в арбитраж (в частности, международный или иностранный).

В исследованиях соглашения о международной подсудности обычно обращается внимание на то, что основным его отличием от соглашения о подсудности является сложность в определении применимого права, поскольку соглашение о международной подсудности регулируется нормами различных правовых систем: это могут быть нормы международного права и (или) нормы внутреннего (национального) законодательства. Н.Г. Елисеев в связи с этим подчеркивает: "Для оценки его надежности, эффективности и последствий, как правило, необходимо разрешить правовые коллизии и анализировать подлежащие применению нормы международного, отечественного и иностранного права" *(409).

Безусловно, на первый взгляд, соглашения о (юрисдикционной) форме защиты прав (арбитражное соглашение, соглашение о подсудности, соглашение о международной подсудности) по своей природе могут показаться более близкими к процессуальным соглашениям, нежели к соглашениям о защите прав, однако это впечатление не будет верным. Перечисленные соглашения, во-первых, не направлены к цели достижения процессуальной экономии, а обладают всеми чертами, характеризующими соглашения о защите прав (см. § 3.1.1 настоящей работы), и во-вторых, они не требуют наличия судебного процесса или арбитражной процедуры - соглашения о форме защиты всегда предшествуют и определяют возникновение судебного процесса или арбитражной процедуры в качестве одной из общих предпосылок*(410) (как юридический факт гражданского права, не воздействующий на процессуальные правоотношения).

В то же время нельзя отворачиваться от того факта, что подобные соглашения "вторгаются" в такую область как компетенция государственных судов, что и обуславливает существование определенных ограничений применительно к возможности сторон заключать соглашения о подсудности и международной подсудности.

2. Под неюрисдикционной формой защиты прав следует понимать деятельность частного лица, субъективные гражданские права или интересы которого нарушены или которое стремится устранить правовую неопределенность в гражданском правоотношении, - деятельность, посредством которой это лицо самостоятельно реализует предоставленные действующим законодательством возможности.

Надо сказать, что неюрисдикционную форму защиты нередко отождествляют с самозащитой, упоминаемой в качестве способа защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ. И многие авторы высказываются в том духе, что самозащита является формой, а не способом защиты прав*(411).

Такая позиция является ошибочной.

Самозащита представляет собой единственный способ защиты гражданских прав (о способах защиты будет подробно говориться в следующем параграфе настоящей работы), осуществление которого возможно только действиями фактического характера в условиях, когда исключена возможность защиты средствами правовой защиты, в том числе обращение за защитой в юрисдикционный орган*(412).

Средства защиты прав будут рассмотрены в параграфе, посвященном соглашениям о средстве защиты прав (см. § 3.2.3 настоящей работы). Здесь же следует отметить, что в целом средства защиты можно подразделять на средства правовой защиты (модель которых установлена гражданским правом) и фактические действия, безразличные праву.

Самозащита осуществляется исключительно фактическими действиями частного лица, направленными на препятствование или пресечение нарушения его прав. Осуществление таких фактических действий обусловлено самой ситуацией: это может быть чрезвычайная или исключительная ситуация, когда невозможно использование средств правовой защиты (например, это действия, совершаемые в условиях крайней необходимости) либо, напротив, это может быть обычная ситуация, вовсе не предусматривающая использования средств правовой защиты (например, действия по установке охранных средств и приспособлений).

То обстоятельство, что самозащита не предполагает использование средства правовой защиты, а осуществляется посредством фактических действий, не лишает защитившееся подобным образом лицо возможности реализовать затем возможности, предоставленные гражданским правом. Так, к самозащите можно отнести опечатывание собственником (арендодателем) помещений для целей ограничения доступа в него работников арендатора - юридического лица, если договор аренды прекратил действие, а арендатор не возвращает арендованное имущество. Указанное вовсе не препятствует последующему предъявлению арендодателем претензии или искового требования (средство защиты) к арендатору о внесении арендной платы за просрочку возврата имущества (способ защиты).

Использование самозащиты вызвано тем, что частное лицо, права которого нарушаются, по известным причинам не может использовать средства правовой защиты и осуществляет фактические действия, которые, по его мнению, являются эффективными в его случае.

Являясь способом защиты прав, самозащита имеет целью не допустить нарушение прав частного лица или пресечь такое нарушение. Но для устранения последствий нарушения гражданских прав самозащита явно не годится: в тех случаях, когда субъект защиты предпринимает попытки совершить действия фактического порядка для устранения последствий нарушения его субъективных прав, он совершает самоуправство*(413). Так, самоуправством будет самовольное изъятие или насильственный захват субъектом защиты имущества нарушителя договорного обязательства с целью понуждения его к исполнению обязательства в натуре или принудить к выплате задолженности. Цель устранения последствий нарушения гражданских прав может быть достигнута только с помощью средств правовой защиты.

Изложенное свидетельствует о том, что в сравнении с неюрисдикционной формой защиты прав самозащита имеет иное значение: осуществляя ее, частное лицо самостоятельно ("само"*(414)) предотвращает или пресекает нарушение его прав посредством фактических действий (не влекущих наступление юридических последствий), что позволяет рассматривать самозащиту именно как один из способов (мер) защиты прав. В отличие от самозащиты неюрисдикционная форма защиты подразумевает деятельность, нацеленную на достижение правового результата (юридических последствий) - последствия защиты нарушенных субъективных гражданских прав (о них говорилось в § 1.1.1 настоящей работы).

Использование неюрисдикционной формы защиты прав сегодня получает все большее распространение, однако говорить о том, что этот механизм защиты используется на полную мощь, было бы явным преувеличением.

Координирование неюрисдикционной формы защиты прав соглашением сторон подразумевает под собой согласование сторонами их взаимодействия, нацеленного на защиту прав в случае их нарушения (оспаривания) или в условиях сложившейся правовой неопределенности в гражданском правоотношении. Такого рода соглашения определяют взаимодействие равных субъектов и не предполагают вынесения обязательного для спорящих сторон решения (вынесение обязательного для сторон решения - прерогатива специально уполномоченных законом или договором органов и лиц, характерная для юрисдикционной формы защиты прав).

Стало быть, в отличие от соглашений о (юрисдикционной) форме защиты прав соглашения о (неюрисдикционной) форме защиты прав устанавливают форму взаимодействия сторон без обращения к уполномоченному органу или лицу, обладающему правом вынести обязательное для них решение.

По своей сути всякое соглашение о (неюрисдикционной) форме защиты прав есть соглашения о примирительных процедурах, являющихся, как это указывалось в § 2.4.1 настоящей работы, процедурами альтернативного разрешения и урегулирования споров. Иными словами, заключая соглашение о (юрисдикционной) форме защиты прав стороны тем самым определяют (избирают) наиболее подходящую им примирительную процедуру. При этом стороны могут не только избрать примирительную процедуру, но и указать место ее проведения, порядок избрания и назначения примирителя (если это процедура с участием примирителя), сроки направления предложения о проведении примирительной процедуры и ответов на него и прочие организационные вопросы проведения этой процедуры, что облегчит ее использование.

Примирительные процедуры, не являющиеся новыми для отечественного права*(415), сегодня активно пропагандируются, а в литературе все чаще звучат предложения о необходимости создания правовых основ деятельности примирителей*(416). К сожалению, сущность соглашений о примирительной процедуре практически не выступает предметом отечественных исследователей.

1. Соглашение о переговорах.

Наиболее распространенным на сегодня соглашением о (неюрисдикционной) форме защиты прав следует признать соглашение о переговорах. Это соглашение, как правило, исчерпывается единственным условием, содержащимся в основном договоре, и гласящем, что "все споры между сторонами должны быть разрешены путем переговоров"*(417).

Соглашение о переговорах есть простейшая оговорка о примирительной процедуре, которая настолько привычна и обыденна, что в подавляющем большинстве случаев даже и не рассматривается как соглашение (и тем более самостоятельное соглашение). Тем не менее это автономное соглашение о защите прав, определяющее неюрисдикционную форму защиты прав, успешная реализация которого может привести к прекращению спора о праве на взаимовыгодных для сторон условиях.

2. Соглашение о претензионном порядке.

Другой известной разновидностью соглашений о (неюрисдикционной) форме защиты прав, является соглашение о претензионном порядке, по условиям которого стороны договариваются использовать претензионный порядок урегулирования спора в отсутствие предусмотренной федеральным законом обязанности использовать такой порядок.

Действующее законодательство, например, п. 2 ст. 148 АПК РФ, прямо упоминает о претензионном порядке, установленном федеральным законом и договором, т.е. говорит о двух разновидностях этого порядка, уравнивая их между собой.

Вместе с тем тщательный анализ действующего законодательства позволяет выделять четыре разновидности претензионного порядка, каждая из которых имеет свои особенности*(418).

Во-первых, следует выделять обязательный претензионный порядок. Это претензионный порядок, прямо предусмотренный нормами федерального законодательства, которые при этом указывают на обязательность его соблюдения сторонами. Такой порядок установлен, например, в п. 2 ст. 452, п. 1 ст. 797 ГК РФ, п. 1 ст. 161 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, п. 3 ст. 124 Воздушного кодекса РФ, п. 1 ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ и проч.

В том случае, если отношения сторон подпадают под регулирование федерального закона, который прямо предусматривает обязанность стороны (сторон) применять претензионный порядок урегулирования спора, стороны не могут уклониться от его использования (в том числе путем заключения соответствующего соглашения).

Во-вторых, надо выделять рекомендуемый (нормативный) претензионный порядок. Этот претензионный порядок, как правило, упоминается в федеральном законодательстве или иных нормативных правовых актах, но не в качестве обязательного, а в качестве рекомендуемого для использования спорящими сторонами. Такие положения содержатся, в частности, в п. 4 ст. 55 Федерального закона "О связи", абз. 1 ст. 37 Федерального закона "О почтовой связи", п. 1 ст. 39 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта и т.д.

Если отношения регулируются законодательными и иными нормативными правовыми актами, в которых лишь рекомендуется применение претензионного порядка для урегулирования спора, стороны, по сути, могут обращаться к использованию этого порядка по собственному усмотрению.

В-третьих, следует упомянуть договорный претензионный порядок урегулирования спора. Возможность использования этой разновидности претензионного порядка, как правило, согласовывается сторонами при заключении основного договора, а условие о претензионном порядке включается в текст основного договора-документа.

Допустимость использования данного претензионного порядка предусмотрена в большинстве положений действующего ГК РФ, например, ст. 466, 468, 475, 480 ГК РФ.

В-четвертых, стороны вправе использовать претензионный порядок и в ситуации, когда закон не предусматривает обязательный или рекомендуемый претензионный порядок и между сторонами отсутствует соглашение о претензионном порядке. Использование такого уведомительного претензионного порядка одной стороной правоотношения (в форме предъявления претензии) может способствовать эффективной защите нарушенных прав: своевременное предъявление такой претензии может пресечь возникновение между сторонами судебного спора, предотвратить разрушение длительных хозяйственных связей.

Особенностью претензионного порядка, выделяющей его из ряда прочих примирительных процедур, является: (1) письменная форма (при том что подавляющее большинство примирительных процедур предусматривает устное взаимодействие сторон) и (2) отсутствие конфиденциальности*(419) (тогда как конфиденциальность характерна для всех примирительных процедур).

Действующее гражданское законодательство, допуская в качестве общего правила возможность использования договорного претензионного порядка, прямо не устанавливает обязательность его соблюдения сторонами, не выказывает рекомендаций о его использовании и не определяет даже его общих положений*(420). Это, безусловно, осложняет положение сторон, обратившихся к его использованию.

Важно и то, что каждое из действий сторон в рамках претензионного порядка - речь идет о (1) предъявлении претензии и (2) ответе на нее - представляет собой самостоятельный юридический факт (юридический поступок, нацеленный на защиту прав, как он определен в § 1.4.1 настоящей работы) и является средством защиты прав. Поэтому сторонам, избравшим договорный претензионный порядок, рекомендуется согласовать использование каждого из этих средств защиты (о соглашении относительно предъявления претензии и ответа на нее см. § 3.2.3 настоящей работы).

Соглашение о претензионном порядке устанавливает неюрисдикционную форму защиты прав: в нем определяется порядок защиты прав (без обращения в государственный суд или арбитраж) в случае возникновения между сторонами спора о праве или неопределенности в гражданском правоотношении. "Отрицание за претензионным порядком значения формы защиты прав, - подчеркивает Т.Е. Абова, - следствие привычных, традиционных представлений о формах защиты гражданских прав с ее основным средством - иском"*(421).

3. Соглашение о примирительной процедуре с участием посредника.

Гораздо менее распространенным на сегодняшний день является соглашение о примирительной процедуре с участием примирителя, поскольку фигура примирителя не является привычной для российского правосознания.

Вместе с тем, если примирительных процедур без участия посредника насчитывается, по сути, только две (непосредственные переговоры сторон и претензионный порядок урегулирования спора), то в отношении примирительных процедур с участием посредника стороны обладают гораздо большей свободой выбора. На сегодняшний день примирительные процедуры можно разбить на две основные группы, в которых примиритель:

1) способствует достижению урегулирования спора (это, в частности, консультирование на переговорах, омбудсменство, структурированное посредничество, председательство на переговорах сторон, фасилитаторство);

2) дает оценку фактам, приведшим к спору или характеризующим его (например, оценочное посредничество, независимая юридическая оценка).

При анализе примирительной процедуры может создаться впечатление, что "присутствие" примирителя заставляет относить эту форму защиты прав к юрисдикционной. Однако такое впечатление ошибочно, поскольку примиритель по общему правилу не обладает полномочиями выносить обязательное для сторон решение; его задача - наладить взаимопонимание между спорящими сторонами, оказать содействие в выборе наиболее приемлемого для них варианта урегулирования спора*(422).

Вследствие этого форма защиты прав в рамках проведения примирительной процедуры с участием примирителя будет неюрисдикционной, а соглашение о примирительной процедуре с участием примирителя - соглашением о (неюрисдикционной) форме защиты прав. Данное соглашение определяет (уточняет) основные условия проведения этой процедуры, что позволит сторонам этого соглашения защитить права в споре между ними (либо устранить правовую неопределенность в связывающем их гражданском правоотношении).

При заключении соглашения о примирительной процедуре стороны могут согласовать и организационные аспекты процедуры, в частности, язык и место проведения примирительной процедуры, квалификационные требования к примирителям и их число, правила избрания и полномочия примирителя (примирителей), правила проведения примирительной процедуры и ее сроки. Результатом этого соглашения является конкретизация неюрисдикционной формы защиты прав: стороны согласовали порядок защиты собственных прав, предусматривающий обращение к примирителю - лицу, не полномочному выносить обязательное для них решение по спору о праве или в отношении неопределенности в гражданском правоотношении.

Соглашения о (неюрисдикционной) форме защиты прав однозначно не могут быть отождествляемы с процессуальными соглашениями, поскольку предполагают решение вопроса защиты прав вне судебного процесса или арбитражной процедуры. Являясь альтернативой судебному процессу в государственном суде, примирительные процедуры в одних случаях проводятся вместо судебного процесса (до его начала или в период ведущегося процесса, тем самым прерывая его), в других - после окончания судебного процесса. Рассматривать в качестве цели соглашения сторон о проведении примирительных процедур направленность на процессуальную экономию вовсе нет оснований, поскольку подоплекой таких соглашений выступает отказ от "услуг" органов или лиц, уполномоченных на осуществление защиты прав, в пользу самостоятельного осуществления сторонами действий по защите собственных прав.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: