Догот Е.Б. О задержании до возбуждения уголовного дела. // Адвокат. - 2001.- №3.- C.14-17

Адвокат Приморской краевой коллегии адвокатов (г. Владивосток) Е.Б.Догот рассматривает чрезвычайно актуальный для отечественной правоприменительной практики вопрос - о правовой природе задержания.

Для уголовного процесса задержание подозреваемого в совершении преступления есть следственное действие, совершаемое органом дознания, следователем, прокурором по возбужденному уголовному делу. Центром отношений задержания является вынесение постановления.

Задержание имеет достаточно сложную юридическую природу: с одной стороны, оно тесно связано с уголовно-процессуальными мерами пресечения, с другой - уходит за абрис уголовного процесса, где, за отсутствием уголовно - процессуального регулирования, теряется в административных правоотношениях.

Понятие "мера процессуального принуждения" охватывает весь круг предусмотренных уголовным процессом санкций. Характеризуя уголовно-процессуальное принуждение, П.С. Элькинд выделяет следующие особенности: " а) оно применяется только в сфере уголовного судопроизводства; б) лица, к которым такое принуждение может применяться, основания, условия, формы пределы и порядок его применения точно регламентированы уголовно-процессуальным законодательством; в) законность и обоснованность применения уголовно-процессуального принуждения обеспечивается системой процессуальных гарантий личности, строжайшим судебным и прокурорским надзором".

Однако чрезмерная идеализация автором уголовно-процессуального законодательства, системы его процессуальных гарантий не есть путь совершенствования теоретических основ законодательства и его применения.

Рассматривая меры пресечения в уголовном процессе, Ю.Д. Лившиц определил задержание лица, подозреваемого в совершении преступления как меру процессуального принуждения, выражающуюся в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы и имеющую своей целью воспрепятствовать уклонению лица от следственных органов, пресечение продолжения его преступной деятельности или предотвращение готовящихся преступлений".

Если кратковременность по отношению к мерам пресечения - единственный признак, то отделение задержания от ареста (ст. 90 УПК) просто нецелесообразно. Трое суток может длиться и арест, продолжительность которого определена только верхним пределом.

Определяя задержание как "специфическую меру пресечения", более характерный признак увидел И.Л. Петрухин: "Задержание в уголовном процессе представляет собой кратковременное лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, без санкции прокурора и постановления (определения) суда".

Если выделение задержания как меры процессуального принуждения провести по признаку отсутствия соответствующего контроля, являющегося более существенным признаком, нежели кратковременность, и учесть, что задержание есть следственное действие и может иметь место только в рамках возбужденного уголовного дела, то здесь видится явное противоречие концепции прав и свобод человека, принципу свободы и неприкосновенности личности.

Основанием процессуальной ответственности может быть лишь процессуальное нарушение.

Уголовно-процессуальное же задержание производится на основании предполагаемой вины в предполагаемом нарушении.

Задержание представляет собой правоотношения, в которых реализуется на практике право свободы и неприкосновенности личности - с одной стороны, и право осуществления процессуального принуждения - с другой. Жизнеспособность принципа свободы и неприкосновенности личности зависит от совершенства правовых норм, механизма, гарантирующего их соблюдение, то есть в наших условиях - от правосознания представителей органов дознания и следствия, исполняющих и одновременно контролирующих исполнение требований этих норм.

Процессуальное оформление подозреваемого в два приема на предварительном следствии видится неоправданным: если есть основания подозревать лицо в совершении преступления - к нему должна применяться мера пресечения, тем более что действующее процессуальное законодательство это позволяет.

Если есть основания полагать, что лицо может скрыться, препятствовать следствию или совершить другое преступление - мерой пресечения должно быть избрано содержание под стражей, в том числе и до предъявления обвинения. В таком случае по возбужденному уголовному делу и орган дознания, и следователь будут обязаны получить согласие суда на содержание под стражей, что значительно ограничит возможность необоснованного и немотивированного помещения под стражу лиц, подозреваемых в совершении преступления.

Определяя круг субъектов, правомочных осуществлять задержание, М.Ю. Рагинский в комментарии к ст. 122 УПК в п. 4 указывает: "Задержание "процессуальное" вправе произвести орган дознания, следователь, а также прокурор".

Существенное значение здесь имеет приведенное в скобках уточнение процессуальное. Это позволяет предполагать в позиции автора согласие с возможностью и не процессуального задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, которое имеет право производить, в том числе, и какой-то другой субъект правоотношений. Но непроцессуальное задержание - это нонсенс. Непроцессуальное применение мер принуждения - беззаконие. Невозможно провести в рамках закона действие, законом не предусмотренное.

Тем не менее непроцессуальное задержание в практике существует. Ущемление прав гражданина, подозреваемого в совершении преступления, ограничение свободы и неприкосновенности начинается с момента физического задержания, часто до возбуждения уголовного дела, и в этот период гражданин лишен возможности защищать свои права и свободы. Рассматривая защиту как функцию в уголовном процессе, М.М. Выдря считает, что эта зашита как функция возникает с момента возбуждения уголовного дела и противостоит мерам только процессуального принуждения.

Физическое задержание по такой градации относится к мерам до-процессуального принуждения.

Допроцессуальное (физическое) задержание проводится, как правило, должностными лицами органов внутренних дел, осуществляющими функции по охране порядка и не являющимся субъектами ст. 122 УПК. В случае последующего признания следователем такого задержания незаконным или необоснованным, оно не заканчивается составлением протокола задержания подозреваемого в порядке ст. 122 УПК. Но факт допроцессуального задержания тем не менее остается принудительным ограничением свободы и неприкосновенности личности, поэтому задержание должно неизбежно и обязательно регулироваться уголовным процессом.

Практика допроцессуального (физического) задержания осуществлялась в советское время и осуществляется сегодня не на основании конкретной правовой нормы, а исходя из общих задач по борьбе с преступностью.

Получается, что необходимость такого действия оправдывается задачей борьбы с преступностью, но оно недопустимо исходя из задачи соблюдения свободы и неприкосновенности личности.

Еще в теории советского уголовного процесса высказывалась позиция о необходимости процессуального урегулирования физического задержания, поскольку "ни аналогия процессуального закона (права), ни распространительное толкование норм права к этим случаям неприменимы, так как положение личности не может быть ухудшено из-за пробелов в нормативном материале".

Отсутствие правовой регламентации физического задержания и доставления в орган дознания в достаточной степени осложняют как положение граждан, так и работу милиции: сотрудники органа дознания, не имея процессуального статуса, вынужденно совершают не предусмотренные законом действия, проводимые, как правило, до возбуждения уголовного дела.

С момента принятия Конституции РФ любое правовое понятие должно рассматриваться с учетом тех положений, которые принятой Конституцией декларированы. Если для какого-то правового института изменена фундаментальная база, то правовое выражение и практическая реализация должны получить соответствующее изменение. Однако Конституция временно (до принятия нового УПК) оставляет в силе прежний порядок задержания (ст.6 части 2 Конституции), а значит и прежний (нерегулируемый) порядок физического задержания и доставления в орган дознания.

Закон о милиции (п.7 статьи 11) формулирует право милиции осуществлять задержание следующим образом: "Задерживать и содержать под стражей в соответствии с законом лиц, подозреваемых в совершении преступления, а также лиц, в отношении которых мерой пресечения избрано заключение под стражу" В данном пункте усматривается предоставление права 1) задерживать;

2) содержать под стражей в соответствии с законом лиц, подозреваемых в совершении преступления; 3) задерживать и содержать под стражей в соответствии с законом лиц, в отношении которых мерой пресечения избрано заключение под стражу.

Субъекты осуществления права задержания здесь не конкретизированы, а потому можно предполагать, что задержание может осуществлять любой сотрудник милиции. И сам термин "задержание" дан в широком его смысле и подразумевает как административное, так и уголовно-процессуальное его понимание.

В случае ограничения предоставленного права в другой формулировке: "В соответствии с законом задерживать и содержать под стражей лиц, подозреваемых в совершении преступления", - право задержания не отрывалось бы от обязанности проводить его в соответствии с законом, требовало бы его законодательного регулирования федеральным законом, не допускало бы двоякого толкования: ограничено право физического задержания законом или нет.

В принятом в первом чтении проекте Уголовно-процессуального кодекса не ликвидированы отмеченные пробелью Несмотря на введение в законопроект статьи 88 "Порядок задержания подозреваемого в совершении преступления", порядок физического задержания остается процессуально нерегулируемым.

Исходя из принципа прямого действия Конституции (часть 1 ст. 15) допроцессуальное (физическое) задержание в случае принятия проекта УПК станет нарушением Конституции, поскольку ограничения свободы и неприкосновенности личности возможны лишь на основании Федерального закона (часть 3 ст. 55 Конституции), а УПК не может быть таким законом, поскольку имеет совершенно другой предмет регулирования. Часть 2 статьи 22 Конституции не является нормой прямого действия и требует конкретизации в Федеральном законе.

Принцип свободы и неприкосновенности личности должен означать, что правовое основание задержания у правоохранительных органов возникает на основании федерального закона только тогда, когда появляются фактические данные, позволяющие мотивированно, обоснованно и ответственно подозревать гражданина в совершении преступления. То есть уголовно-процессуальные правоотношения принуждения между гражданином и правоохранительными органами не могут возникнуть, если гражданин не предоставит для этого повода своим поведением.

Понятие задержания в широком его смысле должно базироваться на международном понимании. "Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме" от 9 декабря 1988 г. предложил следующее определение: "Задержанное лицо" означает любое лицо, лишенное личной свободы не в результате осуждения за совершение правонарушения. "Задержание " означает состояние задержанного лица, определение которого приводится выше".

Данная формулировка не детализирует, как осуществлено задержание: в соответствии с процессуальными требованиями или нет, управомоченным субъектом или нет. Не определяется ни форма, ни срок лишения личной свободы. Определяющим является элемент принуждения и лишение любого вида личной свободы. Поэтому любое, независимо от формы и продолжительности ограничение личности в реализации ее воли правоохранительными органами, совершенное до процессуального оформления, должно в аспекте соблюдения принципа свободы и неприкосновенности личности оцениваться как задержание и иметь конкретное правовое регулирование.

Представитель органа дознания во всех случаях ограничения свободы и неприкосновенности личности, в том числе и при осуществлении допроцессуального (физического) задержания, обязан разъяснить основание и повод такого ограничения, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина (п. 4 ст. 5 Закона о милиции). Это означает, что в момент физического задержания гражданину должны быть разъяснены суть совершенного правонарушения и та правовая норма, на основании которой его задержали.

Допроцессуальное (физическое) задержание лица, подозреваемого в совершении преступления и доставление его в орган дознания или к следователю, сливается с процессуальным задержанием только процедурно: невозможно задержать подозреваемого в совершении преступления процессуально, не задержав его физически. По содержанию понятий эти две составляющих задержания отличны по субъекту исполнения, по форме ограничения свободы (физическое задержание не связано со взятием под стражу) и по времени. Физическое задержание осуществляется, как правило, до возбуждения уголовного дела и не подкреплено процессуальными гарантиями защиты, контролем со стороны суда, надзором прокуратуры.

Такое соотношение позволило некоторым авторам утверждать, что допроцессуальное ограничение свободы и неприкосновенности личности задержанием не является.

Предлагается различать доставление лица в орган милиции необходимо и задержание, т.е. арест, оформленный соответствующим протоколом и влекущий за собой помещение задержанного в камеру предварительного заключения. Доставление лица, подозреваемого в совершении преступления в отделение милиции, может быть произведено любым работником милиции, в том числе и входящим в состав строевых подразделений, осуществляющих наружную охрану в рамках административной деятельности милиции.

С таким подходом нельзя согласиться. Отношения, связанные с совершением преступления, не могут быть предметом административного регулирования. В практической деятельности правоохранительных органов достаточно часто встречаются ситуации, когда гражданин, подозреваемый по тем или иным основаниям в совершении уголовного преступления, задерживается физически и доставляется в милицию по основаниям административного характера. Но, поскольку основания действий милиции в подобной ситуации имеют различную правовую природу, смешивать их нельзя. Все вопросы правоотношений, связанных с преступлением, уголовный процесс обязан брать на себя.

Конституционный Суд РФ указал в своем Постановлении на неправомерность перенесения административных правоотношений в область уголовного права и процесса, чем положил конец длительной дискуссии, но проблема осталась нерешенной: правовой нормы, регулирующей физическое задержание и доставление лица, подозреваемого в совершении преступления, так и нет. Недоработка законодателя перешла в подзаконные акты и ведомственные инструкции, где за счет административной деятельности регулируются отношения, лежащие в области уголовного права.

Возможно представитель органа дознания, осуществляющий функции охраны правопорядка, являясь свидетелем неправомерных действий гражданина, не может и не должен конкретизировать квалификацию неправомерного действия. Он должен задержать и доставить гражданина, нарушившего общественный порядок, в орган дознания, представителем и частью которого он является, изложить в письменном виде внешние признаки установленного им неправомерного действия, а соответствующий специалист органа дознания определит, относится ли это неправомерное действие к области уголовного, административного, гражданского права либо вообще не является правонарушением и в соответствии с тем или иным процессуальным законом примет соответствующие меры. Только здесь можно определить, в каком правовом поле осуществлено нарушение и имело ли оно место. Но такое логическое построение обязательно должно быть обеспечено нормативным регулированием.

Выход видится в следующем.

1. Необходим специальный Федеральный закон о допустимых ограничениях свободы и неприкосновенности граждан в случае нарушения ими действующего законодательства до возбуждения уголовного дела или административного производства.

2. Задержание должно включать в себя только физическую (непроцессуальную) составляющую: физическое задержание и доставление. Оно может производиться только органом дознания и только до возбуждения уголовного дела. Продолжительность такого задержания должна ограничиваться временем, минимально необходимым для возбуждения уголовного дела и получения согласия суда на применение меры пресечения в виде содержание под стражей, максимально приближенного к понятию "незамедлительно".

3. После возбуждения уголовного дела орган дознания или следователь могут ограничивать свободу и неприкосновенность личности, пользуясь только институтом мер пресечения.

Нормативное регулирование задержания должно заключаться в законодательном предоставлении сотруднику милиции, осуществляющему функции охраны порядка, права (как представителю органа дознания) задержать нарушителя физически и доставить в дежурную часть органа внутренних дел для незамедлительного решения компетентным лицом вопроса о возбуждении уголовного дела и применении меры пресечения. Такое задержание может быть применено, если гражданин застигнут при совершении преступления или имеется достоверная информация, позволяющая принять обоснованное, мотивированное и ответственное решение о совершении этим гражданином преступления.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: