ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ЗАКОН

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scrip-turn) и неписаным (ius поп scriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Не- \ писаное право — это нормы, складывающиеся в самой | практике. Если такие сложившиеся в практике правила | поведения людей не получают признания и защиты от | государственной власти, они остаются простыми обы-| чаями (так называемыми бытовыми); если обычаи при-' знаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

2. В каких именно формах объективируется право? каждой определенной эпохи, не является делом истори­ческой случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственны­ми отношениями, так и формы права зависят от соци­ально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную | для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, I имеются уже в догосударственной жизни, но тогда, они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного В права обозначаются в римском праве терминами: mores I maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сю-Й да же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сло-" жившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в

• 19

императорский период применяется термин consuetude

(обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей об­щественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (до-республиканский) период издавались leges regiae — цар­ские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и делик­тах), недостоверно. Даже исторический памятник — зако­ны XII таблиц (V в. до н.э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческо­го права).

По мере укрепления и расширения государства не­писаное обычное право становится неудовлетворитель­ной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правооб-разования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной терри­тории немыслимо, а местное обычное право не соответ­ствовало нейтралистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не менее, местное обычное пра­во имело немалое значение. «Какая разница, — пишет юрист', — выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?» Но императоры вели реши­тельную борьбу с обычаями, устранявшими действие за­кона, когда говорили, что закон in desuetudinem abiit (пе­рестал применяться); примером такой desuetude является

•"""? факт утраты значения нормы XII таблиц о штрафе за,

личную обиду (iniuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного при­менения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2) значителен, но он не должен быть сильнее за­кона.

4. В республиканский период законы проходили че­рез народное собрание и назывались leges. Развитие жиз­ни выдвигало этот источник права на первое место. Не-| обходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в рес­публиканском Риме все-таки издавалось не так много;

получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных ма­гистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, § 3 и 4. Консерватизму, характеризующему рим­ское право, эти последние формы правообразования со­ответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц' важное значение для граждан­ского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должни­ка, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтоже­ние и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальциди-ев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. VIII, гл. V, § 4) и др.

В период принципата народные собрания не соот­ветствовали новому строю и потому должны были, есте­ственно, утратить значение. Но так как в это время (пер-, вые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, соз­давалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсулъты). По существу же это были распоря­жения принцепсов, действовавшие «legis vice», так как сенат раболепно принимал их предложения, содержав­шиеся в особых речах, произносившихся принцепсами,

'Д.1.3.32.§1. 20

' Сведения об их издании даются в курсе истории государства и права зарубежных стран.

orationes ad senatum (см. D.2.15.8 и др.). В качестве при­меров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (I в. н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (I в. н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение импера­тора стало признаваться законом: «что угодно императо­ру, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D.I,3,31). Императорские рас­поряжения, носившие общее наименование «конститу­ций», существовали четырех видов: а) эдикты — общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уце­левший от республиканских времен, когда он имел со­всем другое значение, см. ниже § 3); б) рескрипты — распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуж­давшиеся перед императором ходатайства); в) мандаты — инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;

г) декреты — решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной мо­нархии императорские законы стали именоваться leges;

встречаются и новые термины: leges generates, sanctio pragmatica и др.

ЭДИКТЫ МАГИСТРАТОВ

1. Одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права, являются эдикты магистратов.

Термин «эдикт» происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республи­канские магистры при вступлении в должность. Юрист Гай' писал, что особенно важное значение имели эдик-

' Институции, 1-я книга, § 6. 22

ты: 1) преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими граждана­ми, так и перегринского, ведавшего гражданской юрис­дикцией по спорам между Перегринами, а также между римскими гражданами и Перегринами) и (соответственно в провинциях) правителей провинций, а также 2) куруль­ных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по тор­говым делам (в провинциях — соответственно квесторов).

В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержав­ший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находил­ся у власти (отсюда принадлежащее Цицерону' название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выраже­нием интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали ус­тойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, пе­реходившая в эдикты его преемников, называется edic-tum tralaticium).

2. Примерно с III в. до н.э. в Риме получила доволь­но заметное развитие торговля с другими италийскими общинами; затем стали развиваться торговые связи и с внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной собственности в руках круп­ных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовла­дельческого строя.

' In Verrem 2,1, 42,109. Фест (27) называет эдикт Lex annuaria.

Общественные отношения, таким образом, значи­тельно усложнились, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности претор-ского эдикта. Осуществляя руководство гражданским про­цессом, претор стал отказывать в иске при таких обстоя­тельствах, когда по букве цивильного права должна была бы быть предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался про­грессивный характер, хотя формально не отменялись ис­конные нормы, к которым консервативные римляне отно­сились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдик­ты, не были компетентны отменять или изменять зако­ны, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere non potest (претор) не может творить право; например, Гай (3.32) говорит, что претор не может дать кому-нибудь право наследования. Однако в качестве руководителя су­дебной деятельности претор мог придать норме цивили­зованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был собственником по цивильному праву), но он не мог несобственника превратить в собст­венника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в особенностях римского госу­дарственного права: закон не может исходить от магист­рата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке дает су­дебную защиту новым общественным отношениям, нуж­давшимся в защите и заслуживавшим ее.

| 3. Подобного рода правотворческая деятельность су-| дебных магистратов развивалась постепенно. Сначала пре­тор не посягал на авторитет и силу цивильного права и только помогал их осуществлению, подкрепляя общест­венные отношения, урегулированные цивильным правом, также и своими исками. По выражению юриста Папиниа-на, претор в этих случаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению цивильного права. Например, лицу, которое признавалось по цивильному праву бли­жайшим законным наследником после другого лица, пре­тор стал давать еще свои предусмотренные эдиктом сред­ства защиты права этого цивильного наследника, причем преторское средство защиты фактически было более дей­ственным, чем защита по цивильному праву. Далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего эдикта он за­полнял пробелы цивильного права (действовал iuris civilis supplendi gratia). Например, на случай, если у лица не бу­дет ни одного из наследников, признаваемых цивильным правом, претор в своем эдикте обещает иск для защиты права на наследование некоторым другим лицам и, таким образом, создает новую категорию наследников. Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление цивильного пра­ва (iuris civilis corrigendi gratia). Например, когда старое родство, основанное на подчинении власти одного и того же главы семьи (так называемое агнатское родство, см. ниже, разд. IV, § 1, п. 3), стало терять свое значение, ус­тупая место кровному родству, претор объявил в эдикте, что в известных случаях наследство фактически будет за­креплено не за цивильным наследником, а за другим ли­цом. Претор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Цивильный наследник не объяв-, лялся утратившим свое право; он оставался номинально | наследником, но так как преторский эдикт обеспечивал | защиту другому лицу («преторскому» наследнику), у ци-^! вильного наследника оставалось только одно имя наслед­ника (Gai, 3,32), nudum ius, голое право, в том смысле го­лое, что оно не было снабжено, покрыто исковой защитой.

L

Таким образом, преторский эдикт, не отменяя фор­мально норм цивильного права, указывал пути для при­знания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки ци­вильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права.

Юрист Марциан (D.I.1.8) называет преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые за­просы жизни и их удовлетворял.

4. В результате такой правотворческой деятельности преторов, курульных эдилов, правителей провинций сложилась наряду с ius civile, исконным гражданским правом, новая система норм, получившая название ius honorarium (от слова honores, почетные должности, т.е. право магистратское) или ius praetorium — преторское право, так как наибольшее значение в этой правотворче­ской деятельности имел именно преторский эдикт.

5. Та особенность правотворчества преторов (и дру­гих названных выше магистратов), что они, не имея за­конодательной власти, тем не менее создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и ин­ституты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты, получила яркое выражение в терминологии римских юристов.

Применительно к институтам цивильного права употреблялся термин legitimus (законный), не употреб­лявшийся в отношении институтов преторского права, а иногда даже противопоставлявшийся им; например, 1е-gitima hereditas, наследование по цивильному праву, в противоположность наследованию по преторскому эдик­ту (bonorum possessio, см. ниже, разд. VIII); iudicium le-gitimum — судебное разбирательство на основе цивиль­ного права, в противоположность гражданскому процессу на основе власти (imperium) претора; actus legitimi — ак­ты цивильного права и т.д. Применительно к отношени­ям, регулируемым преторским эдиктом, употребляли, например, выражение iustae causae (справедливые, доста­точные основания), но никогда не встречается выраже­ние legitimae causae и т.д. Классические юристы терми­ном ius обозначали только законы и древние обычаи. Лишь в период абсолютной монархии термин legitimus приобрел значение родового понятия, в связи с чем при кодификации Юстиниана была произведена в текстах классических юристов подстановка этого термина (так называемая интерполяция, см. ниже, § 5, п. 6) там, где сами классические юристы употребляли другие выраже­ния; так, независимо от происхождения института (ци­вильный или преторский) употребляли термины legiti-mum tempus (законный срок — для приобретения права собственности по давности владения, см. ниже, разд. V, гл. III, § 3, п. 4; для получения in integrum restitutio, вос­становления прежнего состояния, см. ниже, разд. II, § 5, п. 3), legitimae usurae (законные проценты) и т.д.

6. Нормы преторского права, переходившие из эдик­та в эдикт, получали значение обычного права и воспри­нимались цивильным правом (так, ответственность до-мовладыки по договорам подвластных, заключенным на основании iusus, распоряжения домовладыки, была вве­дена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом и пр.).

7. Эдикты правителей провинций в значительной мере заимствовали содержание из преторского эдикта. Цицерон в письме к своему другу Аттику' рассказывает, как он, будучи (в 51 г. до н.э.) правителем провинции Киликии, издавал эдикт. Он разработал его, еще нахо­дясь в Риме, причем в качестве образца взял эдикт сво­его учителя — известного юриста Квинта Муция Сцево-лы. В первой части эдикта он определил финансовые во­просы; во второй — указал средства защиты, основанные на его imperium, и т.д.

8. Правотворчество претора и других судебных маги­стратов не могло сохранить своего былого значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые

Cicero. M Atticum, VI. 1.15.

стремились наложить свою руку и на деятельность су­дебных органов. К тому же основные категории исков, необходимые для практики, были установлены.

Во II в. н.э. император Адриан возложил на юриста Юлиана кодификацию отдельных постановлений, содер­жавшихся в преторских эдиктах. Выработанная Юлианом окончательная редакция «постоянного эдикта» (edictum perpetuum) была одобрена императором и объявлена по­становлением сената неизменной; однако император ос­тавил за собой право делать дополнения к эдикту.

С этого времени правотворческая деятельность прето­ра (и других магистратов) прекратилась и противополож­ность цивильного и преторского права стала утрачивать значение. Это сближение (говорится в Институциях — 2.10.3) происходило и путем обычая, практики и посред­ством издания соответствующих императорских распо­ряжений. Формально различие двух систем — цивильно­го и преторского права — просуществовало вплоть до Юстиниана (VI в. н.э.).

«Постоянный эдикт» в редакции Юлиана не дошел до нас, но сохранились фрагменты комментариев рим­ских юристов к этому эдикту. С помощью названных комментариев в новое время сделаны попытки реконст­рукции эдикта'.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: