Четвертый этап. Принятие Закона об арбитраже

08 апреля 2016 года был принят Закон Республики Казахстан № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее - новый Закон об арбитраже), объединивший два ранее действовавших Закона.

С принятием и введением в действие нового Закона можно говорить о начале нового этапа в развитии арбитражного движения в Казахстане. Но каким он будет? Будет ли он этапом укрепления и успешного развития арбитража? Сейчас мы затрудняемся дать положительный ответ на этот вопрос, поскольку помимо явно прогрессивных положений, новый Закон об арбитраже содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений.

В новом Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были в Законе о третейских судах. Кроме того, он внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража.

Мы намеренно так подробно останавливаемся на истории развития законодательства об арбитраже в Казахстане для того, чтобы наглядно показать каким сложным и тернистым был и, к сожалению, все еще остается путь развития арбитража в Казахстане.

2. Достоинства нового Закона об арбитраже

2.1. Сфера применения

К числу несомненных достоинств нового Закона об арбитраже следует отнести прежде всего то, что он консолидировал в себе нормы двух ранее действовавших Законов - о третейских судах и о международном арбитраже. В целом это верный подход, поскольку независимо от того, между кем рассматривается спор (между резидентами РК или с участием нерезидентов), процедуры должны быть едиными и для третейского суда, и для арбитража. Поэтому идея объединения двух законов является продуктивной, ибо это позволяет убрать все многочисленные повторы и дублирование одних и тех же положений.

Так, согласно ст. 1 нового Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

2.2. Уточнение понятия «публичный порядок»

В ранее действовавших, а ныне отмененных Законах об арбитраже (см. подп. 1) ст. 2) и третейских судах (см. подп. 5) ст. 2) публичный порядок Республики Казахстан определялся как основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Противоречие публичному порядку РК является одним из оснований для обжалования решения международного арбитража и третейского суда. Между тем подобное определение публичного порядка было весьма спорно.

Дело в том, что в Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК) публичный порядок определяется по-другому. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п. Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы.

Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Совершенно очевидно, что «основы государственного и общественного устройства» и «основы правопорядка» - это разные вещи.

Достоинством нового Закона об арбитраже является то, что в нем понятие публичного порядка было уточнено, а именно приведено в соответствие со ст. 1090 ГК.

Теперь, в соответствии с подпунктом 1) ст. 2 нового Закона публичный порядок Республики Казахстан - это основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

2.3. Исключение необоснованных ограничений

К числу явно положительных моментов, на наш взгляд, можно отнести то, что новым Законом об арбитраже были исключены отдельные необоснованные ограничения в компетенции третейских судов.

Согласно п. 8 ст. 8 нового Закона об арбитраже арбитражу не подведомственны споры между субъектами естественных монополий и их потребителями, между государственными органами, субъектами квазигосударственного сектора.

До введения в действие нового Закона об арбитраже третейским судам в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах были не подведомственныв частности споры, по которым затрагиваются интересы государства, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

Однако подобного ограничения в отношении компетенции международного коммерческого арбитража не было. Поэтому можно было говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем. Так, например, национальные компании были необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существовал риск того, что государственные суды могли отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент мог включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозило развитие третейских судов.

Поэтому невключение в новый Закон об арбитраже норм о запрете на рассмотрение арбитражем споров, по которым затрагиваются интересы государства, следует рассматривать как положительное.

Что касается существовавшего до принятия и введения в действие нового Закона об арбитраже запрета на рассмотрение третейскими судами споров из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, то на практике достаточно часто возникал спорный вопросом о том, могут литакие субъекты передать споры из заключенных ими договоров на рассмотрение в третейский суд или нет.

Проблема была связана с буквальным толкованием нормы п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах. Дело в том, что у таких субъектов были и иные договоры, по которым не они сами предоставляли услуги, выполняли работы или производили товары, а наоборот получали такие услуги, работы или приобретали товары от своих контрагентов. Если следовать буквальному толкованию, то запрет на такие споры не мог распространяться. Исходя из того, что в силу п. 1 ст. 19 Закона о третейских судах третейский суд самостоятельно решал вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, можно было сделать вывод о том, что такие споры могли быть рассмотрены третейскими судами.

Однако в случае обжалования решения третейского суда или обращения за принудительным исполнением в компетентный государственный суд, в конечном итоге, вопрос об арбитрабельности таких споров всегда решался судьей государственного суда, который мог совершенно иначе истолковать норму п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах и признать, что спор не подлежит рассмотрению третейским судом.

Пункт 8 ст. 8 нового Закона об арбитраже предусматривает запрет на рассмотрение арбитражем не всех споров с участием субъектов естественных монополий, а только тех споров, которые возникают между естественными монополистами и их потребителями.

Хотя справедливости ради стоит отметить, что и эта категория споров все же необоснованно исключена из подведомственности арбитража, также как и споры между субъектами квазигосударственного сектора (п. 8 ст. 8 Закона).

Споры же субъектов квазигосударственного сектора с резидентами РК могут рассматриваться только с согласия уполномоченного государственного органа (п.10 ст. 8 Закона). Это фактически делает невозможным обращение субъектов квазигосударственного сектора в арбитраж.

Поэтому, с одной стороны, новый Закон об арбитраже исключил одни необоснованные ограничения в компетенции третейских судов, но, с другой стороны, тут же фактически ввел новые ограничения для арбитража.

2.4. Защита слабой стороны в договоре

Законом Республики Казахстан от 03 июля 2013 года № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» из ст. 7 Закона о третейских судах был исключен п. 3, предусматривающий, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Такое изменение, на наш взгляд, являлось спорным, поскольку указанная норма имела своей целью защиту более слабой стороны в договоре, которая, заключая договор присоединения с включенной в него третейской оговоркой, была лишена возможности свободного волеизъявления. Дело в том, что на практике, как правило, одной из сторон договора присоединения всегда является потребитель - физическое лицо, которое просто присоединяется к договору, разработанному продавцом (поставщиком услуг).

В Законе о международном арбитраже такой нормы не было, поскольку в сфере международного коммерческого арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей - физических лиц.

Третейская оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления. Именно поэтому п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах ранее предусматривал, что третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно только в том случае, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанная норма своими идейными истоками имеет зарубежное законодательство о третейском (арбитражном) разбирательстве, которое также формулирует процессуальные конструкции, защищающие экономически более слабые стороны.

Следует отметить, что во многих странах ЕС споры по защите прав потребителей вообще являются не арбитрабельными именно по причине необходимости защиты слабой стороны в договоре, которой, как правило, является потребитель.

Данная норма была восстановлено в новом Законе. Так, согласно п. 4 ст. 8 нового Закона об арбитраже арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: