Основы деятельности прокурорского работника

2) адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне (п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса);

3) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом (ч. 1 ст. 10 Кодекса) <*>;

4) поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными настоящим Кодексом (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

Специальными запретами являются практически все остальные нормы Кодекса, включенные в первый его раздел.

Практическое значение предлагаемой классификации заключается в следующем. Каждому правоприменителю рекомендуется в устной и письменной речи давать оценку действиям недобросовестного адвоката по двум типам норм - общим и специальным.

Например, адвокат постоянно, без предварительного уведомления судьи и других участников, срывает судебные заседания. Выдвигает "уважительные" причины: участвовал в других процессах. В адвокатскую палату поступает жалоба от доверителя и частное определение суда.

Адвокат, вероятно, нарушил следующие специальные запреты:

- п. 5 ч. 1 ст. 9 (принял поручений заведомо больше, чем в состоянии выполнить);

ч. 1 ст. 14 (заблаговременно не уведомлял суд и других адвокатов о предполагаемых срывах).

Этими же действиями он нарушил и общие запреты:

- нечестно, недобросовестно и несвоевременно исполнял свои обязанности (п. 1 ст. 8 Кодекса); опорочил честь и достоинство адвоката; умалил авторитет адвокатуры; ненадлежащим образом исполнил профессиональные обязанности перед доверителем (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

В отличие от уголовного закона, где при конкуренции общей и специальной нормы Особенной части УК РФ действия виновного квалифицируются по специальной норме, оценка действий адвоката не подразумевает таких ограничений. Если правоприменитель дает оценку по обоим типам норм, его доводы более внимательно будут рассмотрены органами адвокатской палаты и судом.

Указание на нарушение адвокатом частного запрета, а затем выводы о том, каким важнейшим ценностям (объектам охраны) адвокатского сообщества причинен вред (общий запрет), в максимальной степени способствует объективности, полноте и всесторонности рассмотрения жалоб и иных обращений, обеспечивает справедливость применяемого к адвокату дисциплинарного взыскания (ч. 3 ст. 19 Кодекса).

Ответ 13. Об адвокатской тайне. (Гармаев Ю.П. Комментарий к кодексу профессиональной этики адвоката; п. 2.4. О доверии и профессиональной адвокатской тайне

Статья 5 Кодекса в развитие положений Закона об адвокатуре[4] <*> гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (ч. 2), а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3). Ни Кодекс, ни какой-либо иной документ не раскрывает понятия "злоупотребление доверием". Вряд ли будет ошибкой предположить, что таковыми будут любые действия адвоката против интересов собственного доверителя, особенно умышленные действия[5] <**>.

Если согласиться с этой позицией, то в случае выявления любых действий адвоката против интересов своего доверителя адвокатской палате всегда надлежит рассматривать вопрос о прекращении статуса адвоката, причем только об этом - самом суровом виде дисциплинарного взыскания. Для этого достаточно ссылки на ч. 3 ст. 5 Кодекса и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре.

Далее, в ч. 1 ст. 6 Кодекс формулирует важное развивающее положение[6]: "Доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении тайны". Логически можно сделать вывод еще более категоричный, чем в предыдущем случае: если без сохранения тайны не может быть доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката, то любое нарушение адвокатом профессиональной тайны однозначно "автоматически"[7] должно повлечь прекращение его статуса.

Поскольку профессиональная тайна является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2 ст. 6) вся статья шестая Кодекса и многие другие посвящены уяснению объема этого понятия.

Обязанность адвоката свято хранить профессиональную тайну подкрепляется гарантиями его независимости (ст. 18 Закона об адвокатуре), институтом адвокатской тайны (ст. 8 Закона об адвокатуре), многими другими нормами федерального и международного законодательства. Решительно на защиту конфиденциальности общения адвоката с клиентом встают и высшие судебные инстанции[8] <*>.

Таким образом, законодатель обеспечил все необходимые гарантии для того, чтобы оградить адвокатов от внешних неправомерных посягательств на их профессиональную тайну. И это крайне важно и необходимо, поскольку, как справедливо отмечал А.Ф. Кони: "Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою"[9] <*>.

Но то, от чего закон оградить практически не в силах, это от угрозы изнутри, т.е. нарушений этой тайны со стороны самих адвокатов, вернее, их недобросовестной части. Д.П. Ватман обращает внимание, что это процессуальное правило (адвокатская тайна) относится, прежде всего, к самим адвокатам[10].

М.С. Строгович к вопросу об адвокатской тайне отмечал, что обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката-защитника, необходимо гарантировать возможность свободно говорить защитнику все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому[11]

Как отмечает Ю.Ф. Лубшев: "Способы разглашения тайны различны: это сообщение в беседе или частном письме; в докладе или публикации; путем ознакомления с адвокатским досье и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной им юридической помощи поведение адвоката непрофессионально, а потому может быть рассмотрено президиумом коллегии адвокатов. При подтверждении факта адвокат может быть наказан"[12] <*>.

Разглашения адвокатами сведений, составляющих профессиональную тайну, в практике столь же многообразны, сколь и слабо выявляемы. Их можно классифицировать по различным основаниям. Например, по предмету нарушения, т.е. по характеру разглашаемых сведений:

- разглашение сведений о совершенных доверителем преступлениях и иных правонарушениях;

- разглашение сведений о частной жизни доверителя, составляющих его личную и семейную тайну [13];

- разглашение иных сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи. К таким сведениям можно отнести данные о позиции подзащитного по делу, компрометирующие его данные, сведения, составляющие профессиональную тайну клиента, и т.п.

Разглашая сведения, составляющие адвокатскую тайну, недобросовестный представитель корпорации чаще всего неправомерно передает эти сведения следующим лицам:

- следователю, прокурору и иным участникам процесса со стороны обвинения;

- соучастникам преступления, привлекаемым к уголовной ответственности по тому же делу либо скрывающимся от ответственности, а также их защитникам и представителям;

- своим коллегам - адвокатам, членам адвокатского образования, например, при обсуждении, даче совета по избранной линии защиты[14]

- представителям средств массовой информации при даче интервью и т.п.;

- в случаях, если подзащитный не уполномочивал на то своего адвоката, таким разглашением может быть признана и передача сведений родственникам, друзьям и близким подзащитного;

- иным лицам, заинтересованным в получении данной информации: например, представителям организованных преступных формирований, заинтересованных в получении любых данных о расследовании конкретного дела и др.

Как правило, наиболее существенным и безнравственным правонарушением со стороны адвоката будет разглашение сведений об обстоятельствах совершенных подзащитным преступлений, если они переданы следователю и другим представителям стороны обвинения. Например, "карманный" (для следователя) адвокат "втирается в доверие" к подзащитному, отрицающему свою вину, тот рассказывает ему о том, что он действительно совершил вменяемое ему в вину преступление, подробно излагает все обстоятельства. После этого адвокат встречается со следователем, оперуполномоченным и рассказывает об услышанном, укрепляет их уверенность в том, что надо добиваться от обвиняемого и других лиц "нужных" показаний, дает тем самым направления поиска новых доказательств обвинения и т.д.

Имеют место и факты, когда недобросовестные адвокаты сообщают следствию сведения, составляющие личную и семейную тайну подзащитного, компрометирующие его данные. Например, двуличный адвокат, изучив подзащитного, в тайной беседе со следователем сообщает ему об уязвимых свойствах личности клиента, о перенесенных им заболеваниях, о его страхах, комплексах, переживаниях, о том, какие правонарушения и аморальные поступки тот совершал ранее и т.п. В результате эту конфиденциальную информацию недобросовестный следователь использует в рамках своих тактических приемов.

Весьма распространены и факты разглашения профессиональной тайны среди коллег адвоката. Многие недобросовестные представители профессии не могут удержаться, чтобы не посоветоваться с другими адвокатами о том, правильно ли избрана позиция защиты, какие тактические и правовые средства следует применять и т.д. Есть мнение о том, что адвокат может поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами - адвокатами. Однако мы согласны с И. Труновым и Л. Труновой в том, что такая позиция неверна, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее[15] <*>. Как и во всех остальных случаях, такое возможно только с разрешения доверителя и только в том объеме, который тот одобрил.

--------------------------------

Полагаем, что адвокат должен обеспечить тайну представительства и в общении с родными и близкими подзащитного. Конечно, вряд ли такие люди желают зла клиенту адвоката. Но ведь не следует исключать возможную утечку от них конфиденциальной информации, которая может попасть в распоряжение недоброжелателей. Часто бывает, что обвиняемый не заинтересован даже в том, чтобы его самые близкие люди знали его личные секреты.

Таким образом, неправомерным и наказуемым для адвоката является фактически любое разглашение сведений, сообщенных ему доверителем, если тот не давал на это своего согласия. Этические нормы существенно, по сравнению с УПК РФ и Законом об адвокатуре, расширяют перечень запретов для адвоката, связанных с необходимостью соблюдать профессиональную тайну. Например, в статье 6 определяется, что:

- срок хранения тайны не ограничен во времени (ч. 2);

- адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя (ч. 3), и др.

В ч. 6 ст. 10 указано: "При отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить доверителю все полученные от последнего подлинные документы по делу и доверенность", что также связано с обеспечением дополнительных гарантий неразглашения сведений, составляющих профессиональную тайну.

В ч. 5 ст. 6 перечислен широкий круг объектов профессиональной тайны. Среди них: сам факт обращения к адвокату, содержание данных доверителю правовых советов, все адвокатское производство по делу, условия соглашения, включая денежные расчеты и др. Причем данный перечень является открытым, т.е., повторимся, может включать любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Исключений из правил о сохранении адвокатской тайны немного, но они есть в Кодексе. Так, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения только в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4 ст. 6).

Кроме того, своеобразным исключением из правил сохранения адвокатской тайны конкретным адвокатом является положение ч. 8 ст. 6: "Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров".

Речь идет о такой форме адвокатского образования, как адвокатское бюро (ст. 23 Закона об адвокатуре). Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор. По нему адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц (ч. 3 и 4 ст. 23 Закона об адвокатуре). Представляется, что при заключении соглашения с доверителем, последнему необходимо разъяснить, что информация, составляющая профессиональную адвокатскую тайну, может быть достоянием всех адвокатов-партнеров

Ответ 14. Из Книги Барщевский М.Ю. Адвокатская этика

Какие же понятия мы можем выделить как "краеугольные камни" адвокатского существа, определить как основополагающие, составляющие суть адвокатской этики? Нам представляется правильным признать таковыми ЧЕСТНОСТЬ, КОМПЕТЕНТНОСТЬ и ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ.

В этой связи хотелось бы предложить нашему читателю простой "психологический тест": обратиться к своему жизненному опыту и вспомнить, как часто мы готовы сказать о человеке, что он честный, компетентный и добросовестный специалист. Не претендуя на социологическую точность эксперимента, тем не менее, рискну предположить, что немногие из наших знакомых будут удостоены таких характеристик. Как правило, такими определениями мы не разбрасываемся и "присуждаем" их как высшую награду лишь тем, кому безгранично доверяем и кого называем истинными профессионалами. Если человек компетентен и честен, мы готовы услышать от него правду, даже если она не очень "добрая" и не очень "вежливая". Именно к честному, компетентному и добросовестному специалисту мы стремимся обратимся за помощью в сложную минуту, когда нам нужнее всего поддержка делом, а не чужие утешения и сочувствие. И именно эти качества оказываются для нас важнее, чем обычно искомые нами у наших близких и друзей доброта, отзывчивость и вежливость.

Выделив эти три важнейших понятия - "честность", "компетентность" и "добросовестность" и определив их значение, с нашей точки зрения было бы правильным рассмотреть затем и те "блоки" адвокатского бытия, те сферы его деятельности, где эти понятия находят свое практическое применение. Они проявляются с определенной спецификой в различных аспектах адвокатской деятельности: при консультировании клиентов, в суде, иных публичных выступлениях. Это - если говорить по "месту действия". А, если говорить по "обстоятельствам действия", то это - во взаимоотношениях с клиентами, с коллегами, с судебной администрацией, в ситуации конфликта интересов, при "поступлении" в адвокатуру после оставления государственной службы и других. Именно так мы и строим изложение в этой книге.

ЧЕСТНОСТЬ. "Безупречная честность при ведении дел - руководящий принцип адвокатской деятельности как общественного служения" (Д. Ватман, Адвокатская этика. М, "Юрид.лит.", 1977, с.38).

В общественном сознании принцип честности включает в себя и принцип правдивости. Некоторые считают эти понятия даже синонимичными. Н.Н. Полянский, много писавший на интересующую нас тему, указывал на то, что: "обязанность быть правдивым, если не для всякого защитника, то для члена адвокатской корпорации представляется или должна быть обязанностью, относящейся к области добрых нравов корпорации..." (Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М. 1927 г., с. 35).

С нашей точки зрения, между принципами правдивости и честности есть существенная разница. Принцип правдивости подразумевает сообщение только правдивой, субъективно истинной информации. Принцип честности - значительно шире, и помимо вышесказанного, он также предполагает субъективно честное отношение к высказыванию индивидуальных оценок, личного мнения, собственной правовой позиции, а также, что представляется не менее важным, честное (т.е. порядочное, достойное, нравственное) поведение адвоката во взаимоотношениях с окружающими его людьми: коллегами, клиентами, судом, представителями правоохранительных, государственных органов, СМИ и т.д.

Возможность доверять адвокату является необходимым элементом в отношениях между адвокатом и его клиентом, коллегами или судом. При отсутствии честности у адвоката, его полезность для клиента и репутация в профессиональном кругу будут разрушены. В этом случае адвоката не спасет даже его профессиональная компетентность и добросовестность в выполнении своих обязанностей.

Другим проявлением принципа честности в адвокатской профессии является то, что при оказании правовой помощи клиенту, адвокат никогда не должен осознанно способствовать или поощрять нечестность, мошенничество иное преступление либо инструктировать клиента как нарушить закон или скрыть следы преступления. В этой связи адвокату иногда бывает достаточно сложно выбрать правильную линию поведения при таких, например, обстоятельствах. В адвокатское бюро, специализирующееся на хозяйственно-правовых вопросах, обращается некая фирма с просьбой помочь им составить, скажем, квартальный балансовый отчет для представления в налоговую инспекцию. При этом клиент не скрывает, что учет у него был "липовый", имевший целью сокрытие части дохода, уменьшение налогооблагаемой базы. Другими словами, клиент просит адвоката помочь ему скрыть следы преступления. Разумеется, по общему правилу, адвокат не вправе этого делать. Но в данном случае есть некоторая специфика. В области экономики, особенно ее "налоговой" части, происходит упрощенно говоря следующее: государство пытается как можно больше получить с товаропроизводителей, а последние стараются как можно меньше отдать. Если это "перетягивание каната" идет по правилам (т.е. на основе действующего законодательства, с использованием его слабых мест, непроработанности, "изобретения" законных по форме схем) то во всем мире бизнес-адвокаты "тянут канат" на стороне клиента. Мы не имеем в виду, что адвокат при этом может помогать клиенту, исходя только лишь из того, что действующее налоговое законодательство является с его - адвоката - точки зрения неразумным, экономически безумным. В любом случае, в практической деятельности адвокат обязан исходить из принципа "закон есть закон". Адвокат не может порекомендовать клиенту подделать тот или иной первичный документ, сжечь ненужные (опасные), не показывать в отчете ту или иную операцию. Но адвокат может посоветовать клиенту переструктуировать баланс в соответствии с положениями закона таким образом, чтобы снизить размер подлежащих уплате налогов. Адвокат вправе помочь клиенту, поделившись с ним своими знаниями о "белых пятнах" закона, о противоречиях действующего налогового законодательства. То есть, действуя в интересах клиента, адвокат не может давать ему прямо противозаконные рекомендации, но может и обязан использовать все известные ему законные способы для того, чтобы добиться желаемого результата.

Итак, с самого начала общения с клиентом адвокат должен четко обозначить, что помогая клиенту, он не считает допустимым и не будет нарушать закон, но будет защищать интересы клиента всеми законными способами и средствами, прилагая максимум усилий и знаний.

К сожалению, психология по принципу "кто платит - тот и заказывает музыку" весьма популярна в наши дни и порой торжествует даже в отношениях между клиентом и его адвокатом. На практике нередко можно встретить безобразные примеры того, когда адвокат, в погоне за гонораром, становится слепым исполнителем желаний своего доверителя или подзащитного, в инструмент, с помощью которого творятся противозаконные и нечестные действия. Никаким гонораром в подобных случаях не окупается падение престижа адвоката как в глазах клиента, так и перед лицом суда и общества в целом. Никогда не следует забывать о том, что адвокат - фигура самостоятельная и всегда имеющая право выбора своего поведения и своей позиции во взаимоотношениях с клиентом и судом. Даже в гражданском деле, даже действуя по доверенности от имени клиента, адвокат всегда остается представителем своей корпорации и по его поступкам судят не о клиенте, которого он представляет, а о коллегии адвокатов, членом которой он является. И потому если клиент настаивает на совершении адвокатом поступка, несовместимого с его адвокатским статусом, адвокат, зная это, не должен принимать такое поручение, а также имеет полное моральное право отказаться от дальнейшего ведения дела этого клиента (если такой отказ не противоречит требованиям закона).

Исходя из вышесказанного, именно честность, с нашей точки зрения, следует признать необходимым качеством лица, желающего быть адвокатом. И исходя из этого одним из основополагающих правил Кодекса профессиональной этики адвоката должно стать следующее:

"Адвокат должен честно выполнять свои обязанности по отношению к клиентам, суду, другим адвокатам и обществу в целом".

В заключение считаем необходимым отметить, что бесчестное или сомнительное поведение адвоката отражается не только на репутации самого адвоката, но и на репутации других членов коллегии, а также на авторитете всей системы правосудия в целом. Из чего следует заключить, что если поведение адвоката таково, что информация о нем может повредить доверию к нему как честному и порядочному профессионалу, в подобных ситуациях дисциплинарный орган коллегии адвокатов должен иметь все права к тому, чтобы применить к такому адвокату надлежащее дисциплинарное взыскание.

КОМПЕТЕНТНОСТЬ И ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ

Компетентность и добросовестность, проявляемые адвокатом при исполнении своих профессиональных обязанностей, являются необходимыми составляющими, формирующими высокое качество и профессионализм оказываемой адвокатом юридической помощи.

Следует подчеркнуть, что под "компетентностью" в контексте данной главы подразумевается не просто знание адвокатом положений действующего законодательства, но и наличие у адвоката достаточных навыков, необходимых для применения этих знаний на практике, в том числе, и при ведении дел, а также умение использовать их наиболее эффективно в интересах клиента. Мы твердо убеждены в том, что лицо, нуждающееся в юридической помощи, вправе рассчитывать на то, что любой адвокат обладает достаточными способностями и умением для компетентного разрешения любых возникающих юридических вопросов в его (клиента) интересах.

Для того, чтобы оправдать такие ожидания и добиться достаточного уровня профессионализма в исполнении своих обязанностей, каждый адвокат должен внимательно следить за развитием (изменением) законодательства во всех отраслях права, с которыми он сталкивается в своей деятельности, быть в курсе правоприменительной практики, поддерживать свою квалификацию на уровне эрудированного, компетентного, опытного в применении права специалиста.

Не менее важным представляется также умение адвоката правильно оценивать уровень своей компетентности и ее достаточность для оказания квалифицированной правовой помощи по конкретному делу. При решении данного вопроса определяющими критериями для адвоката должны быть следующие факторы: сложность и специфика поставленной задачи, предшествующий опыт адвоката в ведении подобной категории дел, наличие возможности проведения дополнительных исследований на стадии подготовки к делу, наличие потребности в консультациях с адвокатом другого направления деятельности (специализации) при решении проблем, связанных с исполнением данного поручения клиента, и, наконец, целесообразность принятия адвокатом такого поручения с учетом всех вышеперечисленных критериев.

Если адвокат осознает недостаточность собственной квалификации, опыта, а также возможностей для надлежащего исполнения поручения, он должен либо отказаться от него, либо получить согласие клиента на консультацию с адвокатом, компетентным в данной области, либо на сотрудничество с таким адвокатом. При этом адвокат обязан согласовать с клиентом не только свое право на консультацию с другим адвокатом или специалистом в той или иной области знаний, но и право на раскрытие последнему необходимой для консультации информации, полученной от клиента, а также расходы, связанные с проведением такой консультации. Иное поведение следует признать как нечестное по отношению к клиенту и расценивать его в соответствии со стандартами, применимыми для целей определения небрежности (самонадеянности).

Адвокат, консультирующий потенциального клиента и вынужденный отказаться от принятия его поручения в силу недостаточной компетенции в данной области права, должен быть готов и к тому, чтобы порекомендовать такому клиенту того специалиста, который сможет лучше решить данную проблему. Такая помощь должна осуществляться по внутреннему убеждению и не может быть связана с получением какого-либо вознаграждения со стороны клиента и/или рекомендованного адвоката.

Принцип добросовестности, в свою очередь, означает, что адвокат при выполнении своих профессиональных обязанностей должен помимо того, что действовать компетентно, действовать с наибольшей отдачей собственных сил и способностей и приложить все усилия для того, чтобы предоставить квалифицированную юридическую помощь клиенту в кратчайшие сроки и при максимальном учете интересов последнего. В частности, это подразумевает под собой и обязанность адвоката с разумной быстротой отвечать на всю профессиональную корреспонденцию, а также пунктуальность при выполнении адвокатом всех иных профессиональных обязательств.

Если адвокат обоснованно предвидит продолжительную задержку в оказание помощи клиенту или иные обстоятельства, препятствующие ему надлежащим образом осуществлять защиту интересов клиента (в том числе из-за большой профессиональной загруженности адвоката по ведению иных принятых им ранее дел), клиент должен быть незамедлительно об этом проинформирован.

В виде правила принцип компетентности и добросовестности можно было бы сформулировать следующим образом:

а) Адвокат обязан обеспечить клиенту должную компетентность при оказании ему юридической помощи или совершении любых юридических действий от его имени.

б) Адвокат должен оказывать юридическую помощь клиенту добросовестно, наиболее тщательным и квалифицированным образом как того требует уровень профессиональной юридической помощи, по крайней мере, эквивалентный тому уровню, на каком в подобных ситуациях действует квалифицированный адвокат.

Очевидно, что адвокат, который в результате своей некомпетентности оказал клиенту правовую помощь ненадлежащего качества, тем самым дискредитирует профессию и может способствовать созданию отрицательной репутации всей адвокатской корпорации. Безусловно, что такое поведение заслуживает осуждения. Тем не менее, не следует забывать и известное изречение о том, что не ошибается лишь тот, кто ничего не делает. Нам не хотелось бы, чтобы сформулированные выше требования кем бы то ни было трактовались как подразумевающие под собой полную профессиональную безупречность адвоката. Как известно, ошибка ошибке рознь, и потому не всякое действие адвоката, даже если оно стало основанием для судебного взыскания с адвоката ущерба в пользу клиента, следует расценивать как ошибку в соблюдении адвокатом этических правил. В любом случае, решению этого вопроса всегда должно предшествовать тщательное исследование, проводимое коллегами-адвокатами (членами дисциплинарного органа коллегии).

Гармаев Ю.П. Комментарий... 2.6. О критериях честности, разумности и добросовестности

Развивающие нормы статьи 8 обязывают адвоката при осуществлении адвокатской деятельности:

- честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом (п. 1 ст. 8).

Ввиду очевидной важности данной нормы необходимо проанализировать ее последовательно. Необходимо оценивать такие требования Кодекса, как обязанность защищать не только не запрещенными средствами, но и честно, разумно, добросовестно[16] <*>? Полагаем, что эти, достаточно абстрактные на первый взгляд, критерии имеют вполне конкретное прикладное значение. Вполне правомерно будет говорить о том, что практически любые нарушения со стороны адвоката, будь то преступления, нарушения УПК РФ, Закона об адвокатуре, иные правонарушения и любые нарушения этики, противоречат данному требованию Кодекса. То речь идет об общей норме, "общем запрете" по ранее данной нам классификации.

Это значит, что любое правонарушение, совершенное адвокатом, следует оценивать как минимум по двум нормам: п. 1 ст. 8 Кодекса ("общая" норма) и по соответствующей статье УК РФ, КоАП, Закона об адвокатуре и др. ("специальная" норма).

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования - показания своего подзащитного без его согласия. Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ и посягает на святая святых профессии - адвокатскую тайну (п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса), злоупотребляя доверием своего клиента, что не совместимо со статусом адвоката (ч. 3 ст. 5 Кодекса).

Все перечисленное - специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением не честно, не разумно и не добросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, т.е. нарушает требования п. 1 ст. 8 Кодекса и п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (общая норма).

Напротив, если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой. Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он "закрывает глаза" на то, что его подзащитный содержится под стражей без законных оснований, на то, что субъектами расследования к нему применяются незаконные методы, в том числе принуждение к даче показаний с применением насилия и издевательств (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ в действиях должностных лиц) и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, в силу того, что защищает по назначению, не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. В результате невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, встречающихся обстоятельствах прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки. Часто против следователей, расследовавших это дело и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно.

Но понесет ли наказание тот самый - первый адвокат? Почему мало кто задается казалось бы совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту[17] <*>.

На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна - их проводить просто не принято. До принятия комментируемого Кодекса и Закона об адвокатуре в профессиональном сообществе в основном не было принято даже ставить вопрос об ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей. Сама эта формулировка в сознании как правоприменителей, так и простых граждан больше ассоциировалась с полномочиями должностных лиц и государственных служащих.

Теперь адвокат именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом. В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии объективной и субъективной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как нарушение комментируемой нормы.

Полагаем, что в случаях обнаружения признаков противоправного, нечестного, неразумного и недобросовестного исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос об ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что "...суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения <*>, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п." <**>.

По аналогичному вопросу известный адвокат В.И. Сергеев в одной из своих судебных речей отмечает: "...адвокатская этика в этом плане достаточно строга: адвокат, оказавшийся в ситуации... когда он узнал о грубых нарушениях прав своего клиента со стороны следователя, прокурора, суда или иного государственного чиновника и не принял адекватных мер к его защите в силу опасности, боязни гражданской или уголовной ответственности (не написал жалобу, заявление, не выступил с обличительной речью в суде и так далее), должен быть изгнан из адвокатского сообщества и дисквалифицирован"[18] <*>.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как говорится, "с больной головы на здоровую". Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную. Но и адвокат должен отвечать перед своими коллегами, а при наличии оснований - и перед судом, за то, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях (общим запретом) должна быть норма, предусмотренная п. 1 ст. 8 Кодекса. Для квалификационной комиссии в рамках дисциплинарного производства против адвоката важное значение, на наш взгляд, должно иметь разрешение следующих вопросов:

- какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе досудебной (судебной) стадии уголовного судопроизводства?

- какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.)?

- насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. В какой мере осознавал адвокат, и осознавал ли вообще, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона?

- если адвокат понимал либо при необходимой добросовестности должен был понимать, что нарушения закона допускаются, то что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного?

- что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов)?

- не препятствовали ли ему в надлежащем исполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п.?

При этом в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) представителям стороны обвинения в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в этих преступлениях защитника[19].

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: