III. Моральные основания правопорядка

Профессор Харт решительно отвергает «командную теорию права», согласно которой последнее представляет собой всего-навсего команду, которая подкреплена силой, достаточной для того, чтобы сделать эту команду действенной. Он отмечает, что подобную команду может дать и человек с заряженным оружием, а также то, что «право ни в коем случае нельзя уподобить бандитизму».[8] Нет необходимости подробно останавливаться на несоответствиях командной теории, поскольку профессор Харт уже представил их, причем куда более коротко и ясно, чем это смог бы сделать я. Его вывод заключается в том, что правовая система покоится не на силе принуждения, а на определенных «фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих основные законодательные процедуры».[9]

Когда я дошел до этого момента в его эссе, я был уверен, что профессор Харт сделает важную оговорку в отношении своего тезиса. Я ожидал от него высказывания о том, что он все время настаивал на четком отделении права от морали. Теперь, следовательно, можно поднять вопрос о природе этих фундаментальных норм, в рамках которых осуществляется нормотворчество. С одной стороны, кажется, что это нормы не права, а морали. Они получают свою силу от общего признания, которое, в конечном счете, покоится на представлении о том, что они правильны и необходимы. Их едва ли можно назвать правом в смысле авторитетного высказывания, поскольку их функция заключается в определении случая, когда высказывание является авторитетным. С другой стороны, в ходе повседневного функционирования правовой системы они часто расцениваются и применяются как обычные правовые нормы. Кроме того, здесь следует признать, что мы сталкиваемся с неким «объединением» права и морали, к которому вряд ли применим термин «пересечение».

Но, к своему удивлению, я обнаружил, что профессор Харт, вместо того чтобы принять подобный ход мысли, оставил полностью нетронутой природу фундаментальных норм, которые делают возможным право как таковое, и вместо этого направил свое внимание в сторону того, что он считает путаницей мыслей со стороны критиков позитивизма. Если не останавливаться на его рассуждениях относительно аналитической юриспруденции, мысли профессора Харта текут в следующем направлении: два взгляда ассоциируются с именами Бентама и Остина. Один из них — командная теория права, а другой — требование о разграничении права и морали. Критики этих авторов со временем — «смутно», как говорит профессор Харт — стали осознавать, что командная теория несостоятельна. Опираясь на неверную ассоциацию идей, они ошибочно считали, что, выдвигая доводы против командной теории права, они тем самым признали несостоятельным и взгляд, согласно которому между правом и моралью необходимо провести четкую границу. Это было «закономерной ошибкой», но все же ошибкой.

Я не думаю, что есть какая-то ошибка в том, чтобы полагать заблуждение Бентама и Остина, которое привело к неправильной и слишком упрощенной формулировке проблемы соотношения права и морали, частью более значительного заблуждения, которое привело к командной теории права. Мне кажется, можно выявить связь между этими двумя заблуждениями, если спросить себя о том, что стало бы с системой мышления Остина, если бы он оставил командную теорию.

Прочитавший V и VI Лекции[10] Остина не может не оказаться под впечатлением от того, как он упорно хватается за командную теорию, несмотря на то, что каждое усилие его живого ума ведет к отказу от нее. В случае с сувереном-монархом, право — это то, что приказывает монарх. Но что мы скажем о «законах» наследования, которые указывают на то, кто является «законным» монархом? То, что команда адресуется вышестоящим нижестоящему, составляет ее сущность, однако в случае с «множественным сувереном» (скажем, с парламентом) суверен, по-видимому, приказывает сам себе, поскольку член парламента может быть приговорен согласно закону, в создании которого он сам участвовал и за который он сам проголосовал. Власть суверена нельзя ограничивать, иначе кто будет определять законные пределы высшей законодательной власти? Между тем «множественный суверен» должен принять ограничения, налагаемые нормами, прежде чем он сам сможет создавать законы. Такое лицо может обрести власть издавать команды только в рамках «специальной правоспособности»; а ее оно может получить, лишь действуя «согласно способам и формам», установленным и принятым для создания законов. Судьи осуществляют власть, переданную им высшей законодательной властью, и обязаны выполнять ее «прямые или косвенные команды». Между тем в федеральной системе именно суды должны разрешать конфликты компетенции между федерацией и ее частями.

Каждую из этих проблем Остин рассматривает с той или иной степенью ясности и уверенно сражается с ними. Снова и снова он балансирует на грани отказа от командной теории в пользу того, что профессор Харт описал как взгляд, который усматривает основания правопорядка в «определенных фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих необходимые законотворческие процедуры». И все же он так и не делает решительный шаг, поскольку уверен в том, что тем самым он откажется от четкого различия между правом и моралью, которое только и является предметом его Лекций — и вообще, может кто-то добавить, делом всей его жизни. Ибо если право становится возможным благодаря «фундаментальным принятым в обществе нормам», — которые для Остина должны быть нормами не права, а позитивной морали, — возникает вопрос: что мы сможем сказать о нормах, которые издает законотворческая власть для того, чтобы регулировать собственное законотворчество? У нас есть избирательные законы, законы, определяющие законодательное представительство в особых географических областях, нормы парламентской процедуры, нормы избирательного ценза и многие другие подобные законы и нормы. Они не остаются неизменными, и каждая из них в той или иной степени регулирует законодательный процесс. Между тем, как нам следует различать те основные нормы, которые обязаны своей юридической силой социальному одобрению, и те, которые являются нормами права в собственном смысле слова, сохраняющими силу, даже если все считают их порочными или противоречащими здравому смыслу? Другими словами, как нам следует определять слова «фундаментальный» и «необходимый» в формулировке профессора Харта: «...определенных фундаментальных принятых в обществе норм, устанавливающих необходимые законотворческие процедуры»?

Поучительно решение этой проблемы в теории Кельзена. Последний делает решительный шаг, на который Остин так долго не решался. Кельзен понимает: прежде чем мы сможем различать, что есть право, а что — нет, мы должны принять какую-либо процедуру, согласно которой право будет создаваться. В любой правовой системе должна быть какая-либо фундаментальная норма, которая недвусмысленно указывала бы на источник, из которого должны явиться законы для того, чтобы быть таковыми. Эту норму Кельзен называет «основной нормой». По его собственным словам:

Основная норма имеет силу не потому, что она была создана определенным образом; ее действительность допускается на основании ее содержания. Она имеет силу, таким образом, как норма естественного права... Идея чистого позитивного права, как и идея естественного права, имеет свои пределы.[11]

Надо отметить, что Кельзен в отличие от профессора Харта не говорит о «фундаментальных нормах», регулирующих создание права, как об одном правиле или норме. Конечно, ни в одном современном обществе нет такой нормы. Представление об основной норме по общему признанию является символом, но не фактом. Это символ, олицетворяющий позитивистские поиски какого-либо недвусмысленного и ясного критерия права, какой-либо ясной, точной линии, которая проляжет между нормами, действительность которых зависит от их источника, и нормами, чья действительность зависит от социального одобрения и внутренней привлекательности. Трудности, которые Остин обходил, ухватившись за командную теорию, Кельзен обходит при помощи вымысла, упрощающего реальность до степени, приемлемой для позитивизма.

Полноценное исследование проблем, возникающих, когда мы признаем, что право становится возможным лишь на основании норм, которые не являются правом, потребует учесть эффект наличия или отсутствия писаной конституции. Такая конституция некоторым образом упрощает проблемы, над которыми я рассуждаю, а некоторым образом усложняет их. Коль скоро писаная конституция определяет основную законотворческую процедуру, она может устранить сложности, возникающие, когда парламент стремится определить собственный статус. В то же время легислатура, действующая в соответствии с писаной конституцией, может издавать законы, значительно влияющие на законотворческую процедуру и ее предсказуемый результат. Если эти законы будут написаны с достаточной хитростью, они смогут оставаться в рамках конституции и одновременно подрывать те институты, которые она предназначена устанавливать. Если «судейское усмотрение» тридцатых годов, не иллюстрирует однозначно эту опасность, оно, по крайней мере, показывает, что эти опасения не надуманы. Ни одна писаная конституция не может обладать силой для своего исполнения сама по себе. Чтобы иметь силу, она требует не только почтительного уважения, проявляемого к обычным правовым актам, но и добровольного совмещения усилий, которые мы предпринимаем в отношении моральных принципов, входящих в число наших действительных убеждений. Кто-либо может стремиться внести в конституцию поправку, но пока она не внесена, он должен руководствоваться конституцией, а не действовать вопреки ей или невзирая на нее. Таким образом, чтобы иметь силу, писаная конституция должна быть принята, по крайней мере условно, не просто как право, но как хорошее право.

Какую связь имеют все эти соображения с идеалом верности праву? Полагаю, что связь эта значительна и что эти соображения раскрывают сущностную неспособность позитивистского взгляда достойно служить этому идеалу. Ибо я считаю, что реализация этого идеала — нечто, требующее планирования, а именно это позитивизм отказывается делать.

Позвольте мне показать, что я подразумеваю под планированием реализации идеала верности праву. Представим, что мы создаем писаную конституцию для страны, только что оправившейся от периода насилия и беспорядка, в которой разорваны все нити правопреемства с предыдущими правительствами. Очевидно, что без какой-либо помощи такая конституция не сможет обрести правовой характер; она не сможет стать законом только потому, что так написано в ней самой. Мы должны помнить, что успех нашей работы зависит от всеобщего одобрения, и чтобы обеспечить это одобрение, все должны верить, что сама конституция необходима, правильна и справедлива. Положения конституции, следовательно, должны быть простыми и понятными, но не только в смысле значений слов и предложений, но и в смысле целей. Преамбулы и другие объяснения того, к чему мы так стремимся, нежелательны в обычном законе, но в нашей конституции им будет самое место. Мы должны считать, что наша конституция устанавливает основную процедурную схему будущих действий правительства в принятии и отправлении законов. Реальные ограничения власти правительства должны быть сведены к минимуму, за исключением тех, в которых действительно возникает необходимость. Насколько это возможно, субстанциальные цели должны достигаться процедурно, согласно принципу, по которому люди, принужденные действовать последовательно, будут в большинстве случаев поступать правильно.

Кажется, что эти соображения повсеместно игнорировались в конституциях, появившихся после Второй мировой войны. Вполне обычно для этих конституций включение в них множества экономических и политических мер того типа, который обыкновенно связывают со статутным правом. С трудом верится в то, что эти меры были помещены в конституцию, поскольку они направлены на достижение общих целей. Есть подозрение, что причина их включения в точности противоположна — это страх того, что они не смогут пережить превратности обычного осуществления парламентской власти. Так, различные точки зрения, которые сами по себе свойственны законотворческому процессу, помещаются в документ, делающий возможным право как таковое. Очевидно, что эта процедура таит серьезные опасности для будущей реализации идеала верности праву.

Я решился сделать эти оговорки относительно создания конституций не потому, что они могут претендовать на особенную глубину, а потому, что я хотел проиллюстрировать смысл моих слов о планировании условий, которые нужны для реализации идеала верности праву. Но, даже если иметь в виду лишь мою скромную цель, то, что я утверждал, безусловно, может быть ошибкой. Если это так, то не мне судить о степени ошибки. Однако я решусь утверждать, что, если я ошибаюсь, моя ошибка значительна. В школе юридического позитивизма тревогу у меня вызывает то, что она не только отказывается рассматривать проблемы, о которых я только что говорил, но налагает на них табу на основании принципа, взятого из философии права. В своем стремлении снабдить правильными ярлыками поступки людей, эта школа, по-видимому, теряет всякий интерес к вопросу о том, правильные ли поступки совершают эти люди.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: