VIII. Моральные и эмоциональные основания позитивизма

Если мы оставим за пределом нашего внимания особые теории права, ассоциируемые с позитивистской философией, я полагаю, мы сможем сказать, что доминирующий тон позитивизма задается страхом целеположенной интерпретации права и правовых институтов или, по меньшей мере, страхом, что такая интерпретация может зайти слишком далеко. Я думаю, каждый может найти подтверждающие следы этого страха у всех тех, кого профессор Харт классифицировал как «позитивистов»; значительным исключением является лишь Бентам: он по всем критериям сюда не попадает и был далек от всего, что может быть названо этическим позитивизмом.

Далее, убеждение, разделяемое многими из нас, согласно которому страх перед целью особо присущ позитивизму, не должно ввести нас в заблуждение в том, что этот страх полностью необоснован или что он не отражает никакой значимой проблемы в организации общества.

Верность праву может стать невозможной, если мы не примем более широкие обязанности (сами по себе целеположенные, какими все обязанности являются и должны быть), которые сопровождают целеположенную интерпретацию права. Кто-либо может представить себе такой ход рассуждения: «Согласно этому статуту запрещена продажа абсента. В чем заключается цель данного акта? В охране здоровья. Теперь, как это всем известно, что абсент доброкачественный, здоровый и полезный напиток. А значит, интерпретируя статут в свете его целей, я на его основании предписываю общую продажу и потребление этого самого полезного для здоровья напитка, абсента».

Если риск таких рассуждений заложен в целеположенной интерпретации, какие меры мы можем предпринять для того, чтобы исключить его или низвести до приемлемого уровня? Кто-то захочет сказать: «Как же, используйте обычный здравый смысл». Но это будет уклонением от проблемы, почти тем же самым, что сказать: хотя мы и знаем ответ, мы не можем сказать, каков он. Чтобы дать лучший ответ, я боюсь, мне следует отойти от тех стандартов ясности, которые профессор Харт столь справедливо превозносит и так широко поясняет на примерах. Я должен сказать, что ответ лежит в концепте структуры. В статуте или норме общего права, или явно, или благодаря отношению к другим нормам, есть то, что может быть названо структурной целостностью. Именно это мы имеем в виду, когда говорим о «цели статута», хотя мы и знаем, что цели есть только у людей, а не у слов, положенных на бумагу. В пределах этой структуры верность праву не только позволяет, но требует от судьи исполнения творческой роли, но в то же время она не позволяет ему выходить за ее пределы. Конечно, структура, о которой я говорю, имеет свои собственные «проблемы полутени». Но в этом случае полутень окружает нечто реальное, нечто, имеющее собственное значение и собственную целостность. Это не бесцельная совокупность слов, которая берет значение из обыденного языка на условиях кредита.

Одним из наиболее значимых достоинств эссе профессора Харта является то, что оно открыто выражает позитивистскую обеспокоенность идеалом верности праву. Между тем я полагаю, хотя и не могу этого доказать, что основная причина, по которой позитивизм страшится целеположенной интерпретации, заключается не в том, что она может привести к анархии, а в том, что она может увести нас слишком далеко в противоположном направлении. В целеположенной интерпретации, развитой без всякой меры, он видит угрозу свободе и достоинству человека.

Позвольте мне проиллюстрировать то, что я имею в виду. Допустим, что я являюсь человеком без религиозных убеждений, живущим в сообществе, которому присуща истовая протестантская вера. Статут этого сообщества запрещает мне играть в гольф по воскресеньям. Я считаю этот статут неудобством и следую его требованиям безо всякой охоты. Но неудобство, которое я чувствую, не слишком отличается от того, которое я мог бы испытать, если бы игра в гольф по воскресеньям была разрешена, а отсутствие электроснабжения не позволило бы мне поехать на трамвае, на котором я обычно добираюсь до поля.

Насколько сложнее становится вся ситуация, если статут обязывает меня посещать церковь или, что еще хуже, стоять на коленях и читать молитвы! Здесь я могу почувствовать прямое оскорбление моей человеческой целостности. Между тем цель каждого из статутов может заключаться в увеличении числа прихожан. Здесь даже можно увидеть разницу в том, что первый акт преследует эту цель скрыто и косвенно, а второй — открыто и прямо. И все же, конечно, это случай, в котором скрытость имеет свои достоинства, а честность — свою высокую цену в виде человеческого достоинства.

Теперь я уверен: позитивизм страшится того, что чересчур определенная и вольная интерпретация с точки зрения цели может приравнять первый случай ко второму. Если это и есть существенное значение, которое лежит в основе позитивистской философии, то эта философия имеет дело с реальными проблемами, каким бы неподходящим ни показался ее ответ на эту проблему. Ведь проблема осознанной цели является критической для общества. Кто-то подумает об обязанности вести переговоры при заключении сделок «добросовестно», установленной Национальным законом о трудовых отношениях.[43]Кто-то вспомнит замечание о том, что достоинство преступника страдает меньше при наказании, чем при исправлении и перевоспитании. Приходят на ум слова из преамбулы к статутам: увеличивающееся применение, законодательная мудрость, значение, которое следует придать в ходе судебной интерпретации. Дела об отдании чести флагу,[44] конечно, придут в голову каждому. Сам я вспоминаю превосходный анализ профессора фон Гиппеля относительно того, что было в корне неправильным в нацизме, и его заключение о том, что самым грубым из нацистских пороков был порок принуждающих действий, которые имеют смысл, только если они совершаются добровольно; например, вывешивание флагов и восклицания «Хайль, Гитлер!», под принуждением имеющие совершенно не то значение, которое они имеют, когда совершаются добровольно.[45]

Вопросы такого рода, без сомнения, становятся более острыми, так как государство берет на себя более активную роль в отношении экономической деятельности. Ни одна значимая экономическая деятельность не может покоиться на одних лишь «нельзя». По своей природе рентабельное производство требует совместных усилий. В экономической сфере, следовательно, появляются особые основания бояться того, что «ты можешь этого не делать» превратится в «ты должен это делать — но по своей воле». Как нам всем известно, наиболее соблазнительная возможность осуществить эту трансформацию содержится в том, что в административной практике имеет название «распорядительного совещания перед началом рассмотрения дела», при котором угроза применения санкций статута может быть использована административными должностными лицами того, чтобы вызвать «правильное», с их точки зрения, отношение.

Я с нетерпением жду того дня, когда философия права сможет серьезно заняться проблемами такого рода, а не просто эксплуатировать их, чтобы набрать очки в пользу уже занятой позиции. Эссе профессора Харта, как мне кажется, открывает дорогу такой дискуссии, поскольку устраняет из позитивистской философии претензию, которая до сих пор как раз и делала неясной каждую проблему, с которой она сталкивалась. Я имею в виду, конечно же, претензии позитивизма на этическую нейтральность. Именно поэтому я могу заявить со всей искренностью, что, несмотря на мое идущее почти абзац за абзацем несогласие со взглядами, изложенными в эссе профессора Харта, я уверен в том, что он внес огромный вклад в философию права.

ПРИМЕЧАНИЯ

От редакции. Статья Лона Фуллера опубликована в «Harvard Law Review» (Vol. 71. 1958. P. 630–672) и является ответом на эссе Герберта Харта «Позитивизм и разграничение права и морали» (перевод см.: Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136).

* Ведущий профессор общей юриспруденции, Гарвардская школа права. Бакалавр искусств (Стенфорд, 1924), доктор права (1926).

[1] Kelsen, Die Idee des Naturrechtes, 7 Zeitschrift für Öffentliches Recht 221, 248 (Austria 1927).

[2] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593, 615–21 (1958).

[3] U. S. Const. Art. V.

[4] Hart, supra note 2, at 624.

[5] См. великолепный пример: G. Scammell and Nephew, Ltd. v. Ouston, [1941] A.C. 251 (1940). — Лично я склоняюсь к тому, что здесь же следует вспомнить другое дело: Victoria Laundry, Ltd. v. Newman Industries, Ltd., [1949] 2 K. B. 528 (C. A.).

[6] См.: Hart, supra note 2, at 608–12.

[7] См.: N. Y. Times, Nov. 8, 1949, p. 1 col. 4 (late city ed.) (доклад о речи, представленной 7 ноября 1949 г. Центральному Комитету Сообщества итальянских юристов-католиков).

[8] Hart, supra note 2, at 603.

[9] Ibid.

[10] 1 Austin, Lectures on Jurisprudence 167–341 (5th ed. 1885).

[11] Kelsen, General Theory of Law and State 401 (3d ed. 1949).

[12] E. g., Friedmann, The Planned State and the Rule of Law, 22 Austr. L. J. 162, 207 (1948).

[13] Lowie, The Origin of the State 113 (1927).

[14] Hart, supra note 2, at 623–24.

[15] Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U. S. 205, 221 (1917) (Holmes, J., dissenting); Storti v. Commonwealth, 178 Mass. 549, 554, 60 N. E. 210, 211 (1901) (Holmes, C. J.). — В первом источнике перефразируется второй, в котором было постановлено, что статут, предусматривающий смертную казнь на электрическом стуле, не являлся чем-то, что было бы жестоким или необычным для Декларации прав Массачусетса (Mass Const. pt. First, art. XXVI), просто потому, что его цель достигалась молекулярными, а не молярными действиями.

[16] См.: Hart, supra note 2, at 619–20.

[17] N. Y. Times, July 4, 1934, p. 3, col. 3 (late city ed.).

[18] См.: N. Y. Times, July 14, 1934, p. 5, col. 2 (late city ed.).

[19] Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8, 9 (Germany 1947). — Полезная дискуссия нацистской практики в свете опубликования законов может быть найдена в: Giese, Verkündung und Gesetzeskraft, 76 Archiv des öffentlichen Rechts 464, 471–72 (Germany 1951). В своих последующих ремарках я опираюсь на текст этой статьи.

[20] Судебное решение от 27 июля 1949 г.: Oberlandesgeright, Bamberg, 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung 207 (Germany 1950), 64 Harv. L. Rev. 1005 (1951).

[21] Переведенный фрагмент — § 5 статута от 17 авг. 1938 г.: [1939] 2 Reichsgezetzblatt pt. 1, at 1456.

[22] См.: 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung 207, 210 (Germany 1950).

[23] Переведенный фрагмент — ст. II Закона против предумышленных нападений на государство и партию и о защите партийного единства, Закон от 20 дек. 1934 г.: [1934] I Reichsgezetsblatt 1269.

[24] См.: Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8, 10 (Germany 1947).

[25] Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, 1 Süddeutsche Juristen-Zeitung 105, 107 (Germany 1946) (reprinted in Radbruch, Rechtsphilosophie 347, 354 (4th ed. 1950)).

[26] См., напр.: Howe, The positivism of Mr. Justice Holmes, 64 Harv. L. Rev. 529 (1951).

[27] См.: 1 Perry, The Thought and Character of William James 297 (1935) (ссылка на письмо, написанное Уильямом Джеймсом в 1869 г.).

[28] Hart, supra note 2, at 617–18.

[29] Id. At 618.

[30] Id. At 619.

[31] 1 Austin, Lectures on Jurisprudence 173 (5th ed. 1885) (Lecture V).

[32] Gray, The Nature and Sources of the Law 96 (2d ed. 1921).

[33] 1 Berghbom, Jurisprudenz und Rechtphilosophie 355–552 (1892).

[34] См., напр.: Heller, Die Krisis der Staatslehre, 55 Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 289, 309 (Germany 1926).

[35] Voegelin, Kelsen’s Pure Theory of Law, 42 Pol. Sci. Q. 268, 269 (1927).

[36] Hart, supra note 2, at 606–608.

[37] См.: id. at 607.

[38] Fuller, Human Purpose and Natural Law, 53 J. Philos 697, 700 (1956).

[39] Omychund v. Barker, I Atk. 21, 33, 26 Eng. Rep. 15, 22 — 23 (Ch. 1744) (аргументация заместителя министра юстиции, защищающего интересы государства в судебных процессах (Solicitor-General), Мюррэя, позднее — Лорда Менсфилда):

Все возможности не возникают одновременно... следовательно, статут очень редко может охватить все ситуации, следовательно, общее право, которое постепенно очищается с помощью норм, почерпнутых из фонтана правосудия, по этой причине стоит выше, чем акт парламента.

[40] Сейчас я говорю о лингвистической теории, которая, как мне кажется, подразумевается в эссе, ставшем предметом обсуждения. В блестящей вводной работе профессора Харта «Определение и теория в юриспруденции» (70 L. Q. Rev. 37 (1954)), наиболее важна мысль о том, что термины вроде «нормы», «субъективного права» и «юридического лица» нельзя определить указанием на конкретные вещи и действия внешнего мира, их можно понять только в терминах функции, исполняемой ими в более широкой системе, точно так же, как невозможно понять решение судьи «Аут!», не будучи знакомым, хотя бы в общих чертах, с правилами бейсбола. Но даже в анализе, представленном во вводной работе, профессор Харт, кажется, полагает, что зависимость значения от функции и контекста является особенностью формальных и точных систем, подобных игре или правовой системе. Представляется, он не признает: то, что он должен говорить о четких системах, также верно в отношении неисчислимых неформальных и пересекающихся между собой систем, наполняющих весь язык. Эти имплицитные систематичные или структурные элементы в языке часто позволяют нам сразу понимать значение слова, используемого в совершенно новом смысле, как в суждении: «Эксперты считают, что Английский канал наиболее сложно пересечь вплавь». В обсуждаемом эссе профессор Харт, видимо, нигде не признает того, что норма или статут имеют структурное или системное качество, которое в какой-то мере отражается в каждом из их элементов.

[41] Russel, The Cult of “Commom Usage”, in Portraits From Memory and Other Essays 166, 170–71 (1956).

[42] Whitehead, Analysis of Meaning, in Essays in Science and Philosophy 122, 127 (1947).

[43] § 8(d), added by 61 Stat. 142 (1947), 29 U. S. C. § 158(d) (1952); см.: NLRA §§ 8(a)(5), (b)(3), as amended, 61 Stat. 141 (1947), 29 U. S. C. §§ 158(a)(5), (b)(3) (1952).

[44] Minnersville School Dixt. v. Gobitis, 310 U. S. 586 (1940), overruled, West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U. S. 624 (1943).

[45] Von Hippel, Die Nationalsozialistische Herrschaftsordnung als Warnung und Lehre 6–7 (1946).

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: