Происхождение государства

Литература: Berolzheimer, System der Wirthschafts und Rechtsphilosophie. т. III, стр. 29-70; Гумплович, Обшее учение о государстве, 1930, стр. 47-114; Letourneau, Evolution politique, 1890; Спенсер, Развитие политических учреждений, 1882; Дженкс, Происхождение верховной власти, 1907.

Вопрос о происхождении государства может быть рассматриваем с двух сторон. Можно исследовать, каким образом впервые в недрах общества зародилось государство. Иначе ставится вопрос, когда исследуется, каким образом в настоящее время, когда все почти человечество живет в государственном состоянии, возможны новые государственные образования. Остановимся только на первичном происхождении государства.

Но, и к этому вопросу подходят неодинаково. Вопрос о происхождении государства смешивается с вопросом об обосновании государства. Конечно, логически эти два вопроса совершенно различны, но психологически они сходятся общими корнями. Вопрос о том, почему нужно повиноваться государственной власти, в представлении связывается с вопросом, каково происхождение ее. В строго теоретическую проблему о происхождении государства вносится чисто политический момент. He то важно, каково было в действительности происхождение государства, а как найти такое происхождение, которое способно было бы оправдать предвзятый вывод.

Одним из самых старых объяснений происхождения государства является теократическая теория. Теория божественного происхождения принимала различные образы. Можно утверждать, что государство, как форма общения, предписана человеку Богом, или же, что данное государство возникло непосредственно волей Бога. В сущности, такое непосредственное участие Бога в установлении государства мы встречаем только у евреев. Если государство вообще, или данное государство в частности есть творение Высшего Существа, то отсюда практический вывод - неприкосновенность государства для человека и недопустимость его критики.

Вопрос может быть поставлен несколько иначе. Государство имеет божественное происхождение, потому что все в мире происходит по воле Бога. В такой форме теория, хотя имеет более твердую почву, так как не требует исторических подтверждений, но менее достигает своих политических целей. Если государство основывается на воле Бога, как и все дела человеческих рук, то, следовательно, языческое государство имеет такое же происхождение, как и христианское. Еще более резкий вывод получится, если признать, что и революционные силы, враждебные государству, проявляются и действуют по той же воле. Поэтому в такой форме теория божественного происхождения государства имела незначительное применение.

Чаще всего теократическая точка зрения относилась не к самому государству, а к одному из элементов его, - к власти, притом не в отвлечении, а в конкретном ее проявлении. Божественное происхождение имеет власть монарха, потому что ему самому приписывалось такое божественное происхождение. В таком виде эта теория имела наибольшее применение в древнем Востоке, но значительно ослабленные отголоски ее доносятся, через всю западно-европейскую историю, вплоть до наших дней.

В новое время теоретическая реставрация идеи божественного происхождения дана была во Франции графом де - Мэстр и в Германии Фр. Шталем. "Всякая государственная власть происходит от Бога, и все государи осуществляют свою власть, как исполнители божественной воли"*(260). "Божественное установление означает не только то, что государство есть вообще предписанная Богом форма общения, но так же, что данное устройство и данные носители власти имеют божественную поддержку"*(261). Новейший представитель теократизма, Катрейн, на вопрос, как возникает государственная власть и откуда берет она свое основание, отвечает, что источником государственной власти является воля Бога, познаваемая естественным разумом. Но Катрейн различает власть и носителей власти и утверждает божественное основание только самой власти*(262).

Из трех точек зрения, в которых выразилась теократическая теория, первая не имеет исторических подтверждений, вторая вообще не дает никакого объяснения для происхождения государства, а третья предполагает веру и не допускает доказательств.

Иное объяснение дается государству с точки зрения теории договорного происхождения. Люди, не бывшие никогда в государственном состоянии, мало еще связанные с собою элементарными формами общения, сразу, по соглашению, актом сознательной воли, создают государство. Побуждением к такому переходу от состояния изолированности к состоянию государственности, служат: а) желание осуществить природную склонность к общежитию (Гуро Гроций), или b) желание устранить природную враждебность друг к другу (Гоббс). Переход от естественного состояния к государственному достигался или одним актом (Локк) или двойным актом: соединения, pactum unionis, и подчинения, pactum subjectionis (Пуффендорф).

Договорная теория являлась политическим орудием. В средние века ею пользовались сторонники папской власти, чтобы опровергнуть божественное происхождение светской власти, но к ней прибегали и защитники светской власти, чтобы доказать самостоятельность государства и опровергнуть посредничество наместников Петра. В новое время, с XVII века, договорная теория выдвигается против абсолютизма, оторвавшего власть от общественного влияния. Только Гоббс воспользовался договорной теорией для защиты абсолютизма, но его точка зрения казалась сомнительной даже тем, кого он старался поддерживать. Большинство же пользовалось теорией в совершенно противоположном направлении. Если государство основано волей граждан, то на этой воле держится государственное устройство и управление. Граждане в праве направлять государство в сторону своих интересов. Никакие исторические извращения не могут воспрепятствовать этому логическому выводу.

До государства человек жил в естественном состоянии и потому пользовался естественными правами. Вступая в государство, он ищет лучшего положения, а потому государство, определяя юридическое положение гражданина, не может спуститься ниже уровня естественных прав, которые вследствие этого для государства неприкосновенны (Локк). Возможен однако другой вывод. Вступая в государство, гражданин складывает к ногам его свои естественные права "без остатка", и потому государство, как общая воля, может по своему усмотрению устроить быт граждан, как найдет это наилучшим, не считаясь ни с какими традициями (Руссо).

Договорная теория происхождения государства в настоящее время совершенно дискредитирована. Против нее был выдвинут ряд возражений, подрывающих ее состоятельность. Юридическая несостоятельность рассматриваемой теории усматривается в том, что она основывает государство на договоре, тогда как договор, как юридический акт, сам основывается на государстве. Мы уже видели слабость этого возражения. Оно особенно недопустимо в устах тех, кто ставит право над государством. Но даже с точки зрения тех, что считает государство источником всякого права, никакого circulus vitiosus в договорной теории нет. He всякое соглашение есть юридический акт, оно приобретает такой характер только тогда, когда оно, по содержанию и по форме, отвечает условиям, при которых государство обещало свою охрану.

Психологическая несостоятельность договорной теории обнаруживается в том, что люди, не имевшие эмпирически приобретенного представления о государстве, не могли сознательно согласиться об учреждении такой формы общения. Это возражение, конечно, верно, но непонятно, как им могут пользоваться интуитивисты.

Историческая несостоятельность, которую особенно часто подчеркивают, состоит в том, что история не дает нам примера договорного образования государства. Сила этого возражения ослабляется однако тем, что первичное образование государства лежит чаще всего за пределами исторически достоверных данных. Нет основания отрицать предположение, подтверждаемое преданиями, что роды И племена, под натиском врага, согласились торжественно подчиниться избранному вождю не только на время, но и навсегда. История образования германских государств необъяснима без предположения добровольных соединений в эпоху переселений. Но несомненно верно, что исторической действительности противоречит утверждение, будто связь, соединяющая граждан современных огромных государств, может быть сведена к договорному основанию.

Наконец, политическая несостоятельность договорной теории явно выступает из того, что если государство основывается на воле граждан, то та же воля должна открыть возможность расторжения государственного договора (Фихте). Стоя на этой точке зрения необходимо было бы допустить выделение и обособление любой части граждан для образования нового государства. Напр., поляки, опираясь на эту теорию, могли бы отойти от Германии, Австрии и России, чтобы восстановить Польшу. Если логический вывод, сделанный из теории, оказывается в явном противоречии с действительностью, это значит, что теория неверна.

Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности. Государственная власть не идет от народа, как это полагала, напр., договорная теория. Она вытекает из собственного права властвующего или властвующих. Это не что иное, как медленно, в течение продолжительных и незаметных изменений, преобразованная власть собственника над живущими на его земле. Право собственности на землю является первоосновой господства над территорией.

Эта точка зрения питается теми отношениями, которые дает нам средневековая историческая действительность. Представление о принадлежности всей земли королю или князю долгое время держится в Германии, Франции, России, и до сих пор находит себе юридическое выражение в Англии. Государственная территория выходит из государевой земли. Государственное хозяйство, финансы, есть постепенное преобразование из частного хозяйства государя. Необходимые расходы долгое время покрываются только из частных средств государя. Налоговое обложение рассматривалось не как государственная обязанность, а как позорный знак личной подчиненности. Органы подчиненного управления, как, напр., министр, и пo названию и по существу, вышли из частных слуг. Самые должности составляли частное достояние и продавались, как и всякая собственность. Военная служба не была повинностью, а основывалась на договорном начале найма. Такое медленное преобразование всех частных отношений в публичные не дает возможности в точности определить момент рождения государства.

Патримониальная теория с особенной силой была выдвинута в реакционное время после французской революции фон-Галлером. Она старалась найти объяснение в феодальном строе и нельзя отрицать ее исторической обоснованности. Но она дает неверное освещение верных исторических фактов. Патримониальная теория стремилась вывести государственную власть из права собственности, чтобы обосновать "собственное право" государя. Но, где нет государства, не может быть и права поземельной собственности, потому что некому было установить и охранять права. Патримониальная теория поневоле должна была искать опоры в естественном праве, против которого она выступила. В действительности было не право собственности, a было насильственное обладание, приобретенное и охраненное собственной силой. Поэтому патримониальная теория, с точки зрения исторической действительности, передвигается в теорию завоевательного происхождения государств.

Теория семейного происхождения ищет корней государства в семье и стремится определить момент перехода от семейного строя к государственному. Являясь первоначальной формой организованного общения, семья путем естественного размножения переходит в род, как союз лиц, объединенных происхождением от общего родоначальника и подчинением его власти. В свою очередь род, вследствие экономических условий, расколовшийся на несколько самостоятельных родов, принимает форму племени, как союза лиц, объединенных преданием об общем происхождении. Племя переходит в народность, как союз лиц, объединенных общностью исторического прошлого. В этом ряде общественных союзов момент перехода к государственному состоянию тот, - когда утрачивается чувство кровного родства и создается власть, лишенная семейной основы. Собственно государственная власть составляет постепенное преобразование власти отца, переходящую во власть родоначальника, потом племенного старейшины, и достигающую власти государя.

Конечно, мы имеем здесь дело с гипотезой, впрочем весьма правдоподобной. Верно то, что связь между государством и семьей долго не утрачивается по переходе в государственное состояние, потому выбранный вождем глава того или другого рода продолжает в новом положении роль, усвоенную им в тесной семейной среде, правит по семейному, относится к чужим, как к своим детям. Отзвук, далекий, этого времени сохранился доныне в выражениях "царь-батюшка", "царица-матушка".

"С самого начала, - говорит Борнгак, - государство основывается на семье. Как последняя в ряде поколений вырастает постепенно до рода, так многие роды того же племени образуют в своем соединении исторически первичное государственное бытие, родовое государство. Итак, последнее вырастает естественно из семьи, является произведением духа, действующего некоторым образом бессознательно"*(263). "Начатки государственной жизни, поддерживает Вольтман, - развиваются в среде, представляющей соединение многих семей одинакового происхождения". "Как в семье господствует отец, так и в орде подобную роль играет старейший". "Когда многие орды одного и того же происхождения соединяются, путем естественного роста, в один большой союз, то возникает племя". "Посредством слияния племен образовывалась нация". "С возрастанием племени в нацию возникает и государство"*(264).

Извращением рассматриваемой теории явилась в истории патриархальная теория, которая хотела власть государя свести на осложненную власть отца, чтобы тем укрепить политическое повиновение обоснованием его на почве семейного повиновения. Опровергая свободу граждан в выборе органов власти, Фильмэр, зашитник Стюартов, старался вывести королевскую власть, на основании Библии, из власти Адама. Власть, полученная Адамом от Бога, перешла к его старшему сыну, и затем переходила из поколения в поколение, от патриарха к патриарху. Короли, потомки патриархов, обладают властью, по праву первородства, от Адама. Трудно думать, чтобы этой наивной теории верили те, в пользу кого она была сочинена. Но все же она производила впечатление, особенно на умы англичан, воспитанных в XVII столетии на Библии. Потребовалась вся остроумная критика Сиднея и Локка, чтобы дискредитировать ее авторитет.

Теория завоевательного происхождения утверждает, что государство всегда основывается на факте завоевания. Завоевание одной общественной группы другой, поставив лицом к лицу победителей и побежденных, и есть именно то, что вызывает потребность в государстве. Совместное существование на одной территории двух враждебных групп требует установления некоторого порядка, поддерживаемого силой победителей. Для победителей государственный и правовой порядок полезен, потому что он позволяет им "спать спокойно" и пользоваться выгодами своего положения. Для побежденных он имеет ту ценность, что определяет с некоторой точностю размер предъявленных к ним требований и дает им возможность устроиться в пределах сохраненных за ними прав.

Эта теория находит себе в настоящее время сторонников в различных странах. С наибольшей резкостью она поставлена в науке австрийским ученым Гумпловичем. "История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи насилия, а как-нибудь иначе"*(265). "Факт, не подлежащий сомнению, - утверждает французский социолог Вормс, государство рождено победой, завоеванием одного племени другим, соседним. Вот почему оно начинается с закрепления успеха; его первые нормы - это требования, наложенные победителями на побежденных. Рожденное в насилии, государство и разрасталось насилием"*(266). Американский социолог Лестер Уорд, применяясь к Гумпловичу, так формулирует рождение государства из завоевания. Следующие фазы идут в их естественном порядке: 1) покорение одной расы другою; 2) происхождение каст; 3) постепенное смягчение этого положения, устанавливающее значительное неравенство личное, общественное и политическое; 4) подстановка на место чисто военного господства законного порядка и рождение идеи права; 5) происхождение государства, в котором всем присваиваются права и обязанности; 6) соединение разнородных элементов в народ, более или менее однородный; 7) рождение и развитие чувства патриотизма и образование нации"*(267). Дженкс, представитель английского государствоведения, так же признает, что "государство образовывалось путем успешного переселения воинственных дружин в чужие страны, которые ими завоевывались. Так образовались королевства лонгобардов и вест-готов, а так называемые норманские завоевания установили: в IX веке норманскую династию в России, в X 2- норманское герцогство на севере Франции, в XI новое английское королевство, а в XII - сицилийское"*(268). Рассматриваемая теория вызвала против себя ряд возражений. Говорят, что завоевание далеко не единственный способ происхождения государства, что образование может состояться и иным путем. Гумплович отражает это возражение замечанием, что "только в отношении к завоевательному происхождению государств ученые ссылаются на историю и таким образом признают его исторически достоверным, а прочие способы возникновения, как будто очевидные сами по себе, допускаются без исторических доказательств"*(269). Конечно, если против теории завоевания выдвигают факты новейшей истории, то Гумплович прав, когда возвращает вопрос к его постановке: выяснить первичное происхождение государства. Но славянская история могла бы дать пример слияния родов и племен, ввиду внешней опасности, независимо от завоевания.

Другое возражение, предъявляемое теории завоевания, заключается в том, что сами завоеватели являются уже в виде организованном. "Допустим, что многие государства возникли путем завоевания. Но ведь завоеватели, племя победителей, пришедшее в некоторых случаях в завоеванную страну с другого конца материка, ведь они уже до завоевания были организованы, имели уже власть"*(270). Возражение это нельзя признать убедительным. Власть есть и в первобытной семье. Всегда ли завоеватели представляли собой движущееся государство? Толпа норманов, собравшаяся пограбить, под руководством наиболее сильного и ловкого, не может считаться организованным в государство союзом. Современные рыболовы и звероловы, отправляясь в далекую охоту, выбирают атамана, которого слушаются беспрекословно, - разве это государство?

To обстоятельство, что в основе происхождения государства лежит факт насилия, представляется некоторым угрозой идее государства*(271). Но, если факт остается исторически верным, его нельзя опровергать никакими моральными соображениями. Да и нет в этом никакой нужды. Если государство и произошло путем насилия, то долгое совместное сожительство могло породить новый факт - солидарность, которая способна заставить забыть прошлое. Главное, однако, что вопрос о том, как произошло государство, не решает вопроса о том, где обоснование современного государства*(272).

Все же приходится признать односторонность последней из рассмотренных нами теорий. Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех фактов: 1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в лице экономически сильнейших; 2) добровольное соединение родов и племен, под избранным вождем, ввиду общей внешней опасности; 3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями. Во всех случаях идея политической власти нарождается медленно, может быть, даже незаметно для современников. Временная военная власть превращается в постоянную военную власть, а потом в постоянную гражданскую власть. Долгое время органы власти не могут проникнутся публичной точкой зрения на свои функции, и придают своей деятельности характер продолжения частно-хозяйственной и семейной жизни.

Формы государства

Литература: Passy, Des formes de gouvernement, 1870; B e r n a t z i k, Republik und Monarchie, 1892; Walther, Der Statshaupt in der Respubliken, 1907; 3веpeв, Основание классификации государств, 1883; Алексеев, К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве, 1910.

Историческая и современная нам действительность представляет чрезвычайное разнообразие государственных форм. Классификация их, установление основных типов всегда привлекали к себе внимание мыслителей. К разрешению этой задачи подходили не только с одной логической стороны, но вносили и политический момент, обусловленный интересами исторической эпохи.

Аристотель в основание своей классификации, пользовавшейся большим авторитетом не только в древности, но и в течение средних веков, положил два принципа: число властвующих и характер властвования. С одной стороны существенным казалось, сколько лиц правят, один, немногие, большинство, с другой - в чьем интересе правят, в личном или в общественном. Соответственно тому получались три пары форм государства: монархия и тирания, аристократия и олигархия, демократия и охлократия. Полибий, стоя на почве этой классификации, указал на закон круговорота, в силу которого каждая чистая форма обнаруживает тенденцию к искажению своего типа и к переходу в другой тип: монархия, деспотия, аристократия, олигархия, демократия, охлократия, монархия... В противодействие такому закону Полибий выдвинул смешанную форму, как гармоническое сочетание монархических, аристократических и демократических элементов. Этот тип взят был из действителности, Рим, который, по мнению Полибия, достиг в консулах, сенате и комициях этого идеала.

Этого трехчленного деления придерживался и Монтескье. Если он рядом с монархией поставил деспотию, то в этом случае он, жертвуя научной точностью, пользовался полемическим приемом против абсолютизма, в защиту личной свободы. Но в своей классификации Монтескье, рядом с различием по природе правления выставляет еще новый признак: принцип правления или психологическую основу, на которой может быть построена та или иная форма правления. Такими принципами являются: для деспотии - чувство страха, для монархии - чувство чести, для аристократии - умеренность, для демократии - сознание общественного долга. Монтескье является самым видным сторонником и пропагандистом смешанной формы, идеал которой он видел в Англии.

Кант переходит уже к двухчленному делению, и противополагает монархии только республику. При этом основной принцип деления - это соединение или разъединение властей. Где исполнительная власть обособлена от законодательной - там налицо республиканская форма. Где власти соединены, там деспотия, в чьих бы руках власть не находилась. С этой точки зрения Кант мог говорить о республиканской монархии и деспотической демократии. В течение XIX века двойственное деление вытеснило тройственное, что объясняется отсутствием в современной действительности государств аристократического типа.

Если все государства разделяются на два основных типа, монархию и республику, то спрашивается, что составляет предмет классификации? Очевидно, таким предметом не может быть государство во всем своем бытии. Иначе, пришлось бы различать государства большие и малые, земледельческие и индустриальные, культурные и отсталые и т.п. С точки зрения цели классификации должна быть принята в соображение та сторона, которая является наиболее существенной для внутреннего государственного и правового порядка. Такой стороной необходимо признать государственное устройство. Вопрос о том, что такое государственное устройство, есть вопрос о том, кто является органом власти, или, иначе, кто те лица, чья воля подчиняет себе волю всех лиц, живущих в пределах данной территории? При такой постановке вопроса возможно возражение, что иногда, при монархическом режиме, государству навязывается воля фаворитки или фаворита. Однако, решающим является то обстоятельство, что все считаются с волей выраженной от лица монарха, не входя в исследование, какими мотивами она сама определилась.

Против сосредоточения внимания на государственном устройстве высказался Рихард Шмидт. Вопрос о форме государства сложный. "Он распадается на самостоятельные вопросы, - кто в государстве функционирует в качестве законодателя, кто в качестве правительства, и кто в качестве органа, контролирующего правительство". "Основной вопрос в проблеме о форме государства, есть вопрос о том, абсолютно ли правление, или ограничено известной организацией. И уже на втором плане стоит вопрос о форме правления, т.е. как организован правящий орган, на началах монархических, аристократических или демократических"*(273). С этим мнением никак нельзя согласиться. Характер управления зависит от того, кто орган управления, если не в каждом конкретном случае, то в типическом проявлении. Характер управления, вне формы государства, есть нечто изменчивое и неуловимое. Поэтому в основу классификации эта сторона не может быть положена.

Монархия есть такая форма государства, в которой имеется единоличный, наследственный и безответственный орган власти. Источник силы этого органа заключается в исторической традиции, в мистическом уважении или к самой идеи монархии или к долго царствующей династии. В представлении неразвитого человека абстрактная власть только и умещается в образе живого человека. Личные качества монарха, его ум или неразвитость, доброта или жестокость, смелость или трусость, имеют уже второстепенное значение, способствуя лишь повышению или понижению монархических чувств в стране.

Монарх прежде всего орган единоличный. Его личная воля имеет властное значение. Правда, в истории имеются примеры видимого совместного царствования двух лиц. Указывают на Вильгельма III и Марию, на Петра I и Иоанна V. Но то обстоятельство, что подпись Марии стоит под актами рядом с подписью ее мужа, еще мало говорит в пользу того, что она властвовала. Пример из русской истории доказывает именно невозможность совместного властвования. Совместное царствование всегда приведет к единоличному властвованию, или подорвет саму монархическую идею и уничтожит монархическую власть.

Монархическая власть есть власть наследственная. В наследственности весь смысл и вся сила монархизма. Опять-таки история как бы опровергает этот признак монархии. В старой Германской Империи и в Польше император и король выбирались. Но вопрос в том, были ли они органами власти? В том и другом случае было только одно название, лишенное реального содержания, в том и другом случае титул монарха был обращен не к государству, а к внегосударственным отношениям. Наследственность короны - вовсе не метафора, - это сама реальность. Метафорой следует признать обратное положение, выставляемое Еллинеком: "не монарх наследует корону, а корона - монарха"*(274).

Монарх всюду признается безответственным. Этот принцип принят в интересах поддержания престижа монарха, на котором строится вся его власть. Безответственность монарха распространяется не только на политическую его деятельность, но и на его действия, имеющие уголовный характер, напр., убийство в запальчивости, нанесение личного оскорбления. В Англии даже гражданская ответственность обусловлена предварительным согласием монарха на предъявление к нему иска.

Монарх считается главой государства. Это выражение следует понимать не в том смысле, что он стоит над государством, а в том, что он признается лицом занимающим в обществе высшее социальное положение, а также представителем государства на внешней стороне. Таковы характерные признаки монарха вообще, независимо от различных видов монархии в исторической действительности. Но монарху стремятся иногда придать такие признаки, которые могут быть присвоены ему только при одном виде монархической власти.

Монарху, независимо от того, абсолютная или конституционная монархия, приписывается вся полнота государственной власти. "Конституционный монарх, говорит Лабанд, есть единственный носитель нераздельной и неделимой государственной власти"*(275). По мнению Еллинека, "существенен для монарха тот признак, что он представляет высшую власть государства". "Поскольку эта высшая власть, от которой исходит и которой поддерживается вся деятельность государства, сосредоточена в руках одного лица, государство есть монархия"*(276). "Как абсолютная монархия, - говорит Борнгак, - так и конституционная, основаны на монархическом начале соединения всех прав государственной власти в лице монарха, превращения личности государства в личность господствующего. Монарх не орган и не носитель государственной власти, и, что особенно мило звучит, не бюрократическая вершина в общественном государстве, а воплощение самой государственной власти"*(277). Такой взгляд поражает своей странностью. Если не во власти конституционного монарха издать закон без соучастия парламента, значит монарх не обладает всей полнотой власти; если в управлении парламентарный монарх не властен выбирать себе министров по усмотрению, а вынужден подчиняться воле парламента, - значит у монарха не сосредоточена вся власть; если конституционный монарх не может уничтожить ни одного судебного решения и даже сместить судью, его постановившего, - значит имеются пределы его власти в другой власти, а потому власть монарха не верховна. Сторонников противоположного взгляда, имеющихся в большом числе среди германских ученых, нисколько не спасает замечание, что, обладая всей полнотой власти, монарх лишь ограничивается в ее осуществлении. При переходе от абсолютизма к конституционной системе "имелось ввиду, и было достигнуто, утверждает Аншютц, сохранить за короной, как и прежде, всю государственную власть quoad jus и ограничить ее quoad exercitium, в применении власти, насколько это явственно указано было в конституции"*(288). Но не ясно ли, что власть только в применении и проявляется, и если здесь она встречает какое-либо ограничение, признаваемое германскими юристами за юридическое, то ни о какой полноте государственной власти, воплощенной будто бы в лице конституционного монарха, не может быть и речи.

Историческая действительность представляет нам два вида монархии: абсолютную и ограниченную или конституционную. В исторической последовательности абсолютная монархия предшествует конституционной, и, даже уступив ей место, долго оказывает влияние на свою преемницу.

Под именем абсолютной монархии, автократии, самодержавия, понимается такая форма государства, при которой вся государственная власть полностью сосредотачивается в руках одного человека: князя, короля, царя, императора. Законодательство, управление, суд, своими источниками сходятся все в этом центре. Никакой конкурирующей власти в государстве не может быть, - все существующие власти производны от власти монарха.

В XIX столетии вся Западная Европа перешла от абсолютной монархии к монархии конституционной. При этом втором виде монархии, ныне господствующем, монарх разделяет свою власть с парламентом, который соучаствует в законодательной деятельности, а при парламентарной системе, и в управлении. Сущность конституционной монархии заключается не в разделении властей, потому что государственная власть неделима, и не в обособлении функций власти, потому что оно противоречит действительности. В самом деле, в появлении нового закона соучаствуют монарх и парламент при всякой форме конституционной монархии, a при парламентаризме - парламент, главная задача которого законодательство, оказывает решительное влияние на управление. В конституционной монархии имеются два органа власти и между ними образуется совместное властвование, при чем роль каждого органа определяется обыкновенно в особом акте, называемом конституцией*(279). Трудность при совместном властвовании сохранить равновесие приводит к неизбежному наклону каждой такой формы государства или в сторону абсолютизма, как, напр., в Пруссии, или в сторону республики, как, напр., в Англии, Бельгии, Норвегии. Роль того и другого органа обуславливается, конечно, не конституционным актом, а общественной силой каждого из них, хотя нельзя отрицать и того общественно-психологического значения, какое имеет соблюдение или нарушение установленных актом границ со стороны одного из органов власти.

Конституционная монархия представляет собой переходную форму, опирающуюся своими корнями в абсолютизм. Ее историческая задача заключалась в ограничении произвола власти, в контроле над финансами. Ее обоснование кроется в удачном сочетании двух источников силы государственной власти: традиции, на которую опирается монарх, и общественного сознания, которое поддерживает парламент. Где история не создала монархических традиций, там монархия не может укрепиться, примером чему служит Америка. Когда история сотрет монархическую традицию, конституционная монархия вынуждена будет уступить место другим формам.

Переходный характер конституционной монархии, и способ ее возникновения в каждом конкретном случае отражается на толковании взаимного отношения между органами власти. Так, германские юристы, считая это соотношение правовым, предлагают, в случае сомнения, толковать компетенцию парламента ограничительно, а компетенцию монарха - распространительно. "Народное представительство, - говорит Георг Мейер, - не есть носитель государственной власти, как монарх, с ним рядом стоящий, а лишь ограничивающий его фактор, участие которого связывает монарха при осуществлении им некоторых функций: народному представительству принадлежат только те права, которые ему специально предоставлены"*(280). Однако это не столько юридическое толкование, сколько проявление усердия средневековых легистов. Особенно замечательно то, что германские юристы, выдавая конституционную монархию за идею германского гения*(281), считают такое толкование вытекающим из природы этой формы государства. Между тем в бельгийской конституции (§ 78) дано прямо обратное положение: король не имеет других полномочий, кроме тех, которые принадлежат ему согласно конституции*(282). Толкование взаимного отношения органов власти в конституционной монархии может основываться не на юридической логике, а на общественной психике.

Другим основным государственным типом является республика. С первого взгляда кажется, что не может быть никаких сомнений в различении республики и монархии, конечно, конституционной. Однако эта видимая ясность опровергается теоретической трудностью провести между данными основными типами бесспорную грань. Государства, поставленные в последовательный ряд, обнаруживают незаметный переход от монархии к республике: Россия, Пруссия, Австро-Венгрия, Италия, Бельгия, Англия, Франция. Такая последовательность приводит к мнению, что "между новейшей конституционной монархией и республикой нельзя установить существенного различия"*(283).

Научные попытки отличить республику от монархии подтверждают теоретическую трудность. Прежде всего, наиболее распространенным житейским взглядом можно признать тот, что в монархии видят властвование одного лица, а в республике всего народа. Но в конституционной монархии, если и есть единоличный орган власти, то рядом с ним стоит другой, народный, организованный иногда на широких демократических началах. С другой стороны власть всего народа следует признать чистой фикцией, которая не соответствует действительности, хотя и оказывает психическое воздействие на эту действительность.

Искомое различие думают обнаружить в том, как образуется воля государства. В монархии эта воля воплощается в воле физической, а в республике - в воле юридической*(284). Здесь уже ряд фикций. Прежде всего не существует какой-то воли государства. А затем совершенно непонятно, как может она воплотиться в воле физического лица. Еще менее постижимо, как можно говорить о юридической воле. Воля неразрывно связана с физическим существованием и потому юридическая воля - психологический nonsens.

Основное затруднение при разграничении республики и монархии заключается в том положении, какое занимают в главных республиках президенты. Исторически не подлежит сомнению, что президенты республики созданы по образу и подобию монархов. Американский президент представляет собой сколок с английского короля. Положение французского президента, определенное в 1875 году, обуславливалось сильными монархическими тенденциями, которые выразились на предшествовавших выборах. В руках президента сосредоточена военная власть, дипломатические сношения, высшее управление, он признается главой государства. В чем же различие между президентом республики и монархом?

По мнению одних, монарх властвует по собственному праву, а президент - по поручению. "Если в числе органов правительства есть лицо, властвующее по собственно лично ему принадлежащему праву, то это государство есть монархия; если в государстве все власти действуют только по временному уполномочию от народа или от органов, народом избранных, то это государство есть республика"*(285). Здесь возбуждает сомнение ссылка на собственное право. Монархии сами очень любят ссылаться на "собственное право", но при этом они имеют ввиду нечто независимое от народа, хотя бы и организованного в государство. Между тем всякое право дано государством. Следовательно, или право монарха быть органом власти дано ему наследственно государством, и тогда мы недалеки от народного поручения; или власть приобретена вне государства и тогда не может быть речи о праве.

Другие хотели бы найти различие в безответственности монарха и ответственности президента республики*(286). Правда, монарх всегда безответственен, и попытка Наполеона III сделать себя ответственным перед народом имеет столько же цены, как и признание со стороны монарха своей ответственности перед историей. Но президенты республики могут пользоваться той же безответственностью, примером чему служит французский президент, отвечающий только в одном случае, при измене, что не имеет реального значения.

Чаще всего различие между монархом и президентом республики находят в том, что монарх есть орган наследственный, тогда как президент республики - выборный и срочный*(287). С этой стороны оправдывает себя замечание Батби, что конституционный король есть лишь наследственный президент, а президент есть конституционный король на время.

С точки зрения исторической перспективы нельзя не признать, что президент республики представляет собой смягченную форму короля, что республика есть дальнейший шаг в развитии конституционных начал, в связи с усилением за счет традиционности момента сознательности при создании условий государственного существования.

Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику. Первый из этих видов характеризуется тем, что народ принимает непосредственно, в полном составе, участие в законодательной, а отчасти и правительственной деятельности. Такая непосредственная демократия встречается в древней Греции, и до наших дней сохранилась, хотя не в полной своей сущности, в нескольких кантонах Швейцарии. Увеличение населения современных государств сделало совершенно неосуществимой непосредственную республику, которая должна была в новое время принять вид представительной республики, характеризующейся тем, что государственная власть сосредотачивается в руках выборных лиц, которым доверяется издание законов, направление исполнительной власти и контроль над ней.

Представительная республика получает свое наименование от выборных лиц, которым присваивается имя народных представителей. Но это народные избранники, а не народные представители, потому что неизвестно, кого они представляют. Если весь народ, - то, спрашивается, перед кем? Если непосредственно избравших, - тогда следовало бы допустить связанность представителя данным ему поручением, между тем как в настоящее время обязательный мандат не признается. Начало представительства требовало бы, далее, допущения того, чтобы избиратели во всякое время могли отозвать своего представителя и заменить его другим, - что также не допускается. Идея представительства есть остаток средневекового взгляда на государство с частной точки зрения, перенесение в публичное право частно-правовых институтов.

В последнее время обнаруживается некоторый поворот в сторону непосредственной республики. Конечно, одновременное собрание всего народа для обсуждения закона уже немыслимо. Но обсуждение законопроекта в организованных собраниях, в печати, делает весь народ до некоторой степени подготовленным к высказыванию своего одобрительного или отрицательного мнения по поводу предполагаемого закона. Отсюда один шаг к выводу - подвергнуть законопроект голосованию не, или не только, народных избранников, но всех полноправных граждан. Эта система всенародного голосования (референдум), принятая в Америке, в Австралии и в Швейцарии, союзе и кантонах, чрезвычайно разнообразная пока по объему и форме его применения, имеет большое будущее, и, несомненно, окажет сильное влияние на государственный строй не только республик, но, может быть, и конституционных монархий. Нельзя однако не признать, что она встречает и серьезные возражения.

Глава VI. Право

Постановка вопроса

Литература: Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; Катков, К анализу основных понятий юриспруденции, 1903.

Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важного для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. He подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи.

Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.

Но и при такой постановке вопроса, когда определению подвергается только действительность, встает затруднение, обусловливаемое двойственным значением слова "право" в применении к положительному праву. Это название употребляется для обозначения права в смысле объективном, т.е. совокупности социальных норм известного рода, а также для обозначения права в смысле субъективном, т.е. создающейся для каждого субъекта свободы действий, возможности осуществления своих интересов. Эта двойственность выступает с очевидностью в такой, напр., фразе: по русскому праву жена имеет право на содержание от мужа*(288).

Однако некоторые ослабляют возникающее отсюда затруднение, усматривая в этой двойственности только две точки зрения на один и тот же предмет. Существует мнение, что объективное и субъективное право только две стороны одного и того же понятия. "Скорее нужно признать, говорит Гамбаров, что субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, не противополагающиеся друг другу, а взаимно определяющиеся, и взаимно обуславливающиеся"*(289). По другому взгляду объективное право есть не что иное, как абстракция, выводимая из отдельных представлений, которые называются субъективными правами. Так думают, напр., Ленинг, Бирлинг. "Представление, что определенный поступок заинтересованного лица, имеющий место в конкретном случае, соответствует данному положению вещей, представление это, будучи возведено во всеобщее представление для всех одинаковых случаев, есть не что иное, как правовое положение, правовая норма или правило"*(290).

Но с такой точкой зрения согласиться нельзя. Если у нас имеется представление, что должник обязан заплатить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюденных случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного. He потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а наоборот, кредиторы требуют своего долга, потому что существует такая норма. Объективное и субъективное право в действительности совершенно различные понятия. Субъективному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Вопреки весьма распространенному мнению*(291), объективное право логически вполне мыслимо без субъективного права. Поэтому объективное право составляет основное понятие, а субъективное право - производное. Определение понятия о праве должно быть направлено всецело на объективное право.

Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объективное право.

Но и при такой постановке вопроса, его решение встречает затруднение в обычном словоупотреблении. В жизни со словом "право" соединяется ряд представлений довольно различного характера. Так говорят, о нравственном праве, о логическом праве. В некоторых случаях применения слова "право" слишком резко обнаруживается несоответствие употребленного слова с действительным его значением, напр., когда говорят о праве на любовь, о праве на уважение, о праве на верность. Всякий, кто позволил себе такое вольное приложение названия "право", легко согласиться сам с неточностью употребляемых им слов, потому что слишком очевидно, что такое право неспособно быть обеспеченным. Но встречаются такие случаи неточного употребления слова "право", когда обнаружение несоответствия становится значительно труднее, напр., право наказания, потому что из ежедневного опыта нелегко обнаружить, что такое право не нуждается в обеспечении. Правда, все приведенные примеры неточного словоупотребления относятся к праву в смысле субъективном, но именно неясность различия между субъективным и объективным правом отражает неправильные представления о субъективном праве на представлении о праве в смысле объективном.

Тесная связь правоведения с жизнью, практический характер этой науки не допускают пренебрежения к общепринятому словоупотреблению, и обязывают считаться с установившимися названиями. Правоведение не может заменять общепринятые наименования искусственно составленными словами, потому что это лишило бы его практической ценности. Однако и зависимость науки от жизни не может быть безусловной. Наука не может и не должна примириться с таким положением дела, когда известное слово употребляется для обозначения самых различных вещей, когда, вследствие такого неумеренного расширения названия в самой жизни создается спутанность понятий. "Если название достигло такого состояния, говорит Милль, когда, придавая его какому-либо предмету, мы не утверждаем о последнем буквально ничего, оно стало непригодно для целей как мышления, так и сообщения мыслей. Его можно сделать пригодным, только отняв у него часть его многоразличных значений и ограничивая его применение предметами, обладающими некоторыми общими свойствами, созначение которых можно ему придать"*(292). Также и Бэн при составлении определений рекомендует "пожертвовать кое-чем из обычного значения слова", и делать выбор между случаями применения, пока не образуется класс, обладающий действительно важным признаком*(293).

Если бы мы стали на точку зрения распространенного словоупотребления, то должны были бы дать определение понятия о праве, охватывающее все случаи, к которым применяется выражение "правовой". Таковым могло бы быть определение права, как совокупности правил общежития. Так и поступают некоторые. Напр., Бирлинг утверждает, что "право в юридическом (?) смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком-либо общении друг с другом, взаимно признают, как норму и правило этого общежития"*(294). Конечно, такое определение имеет большое удобство, потому что под него подойдет каждый случай употребления слова "право". Но, охватывая все случаи, оно, по чрезмерной общности созначения, не достигает вовсе цели, и тотчас обнаружит свою недостаточность, так как по тому же общепринятому словоупотреблению не каждое правило общежития может быть названо правом, так как в той же жизни, оно постоянно противополагается и отличается от нравственности, приличия, обрядов. Другими словами, пришлось бы видовое понятие о праве слить с родовым понятием о правилах общежития, в состав которых право входит только как вид, а это противно всяким правилам логики. Сверх того, такой прием ведет к неправильным выводам, вроде: где общество, там и право*(295), человек по природе существо правовое*(296).

Таким образом, при определении понятия о праве, исходящем из наблюдения над теми случаями, к которым в жизни применяется название "право", должно соединить в один класс только те, которые имеют какой-нибудь существенный общий им всем признак. Задача сводятся к отысканию видового признака норм права в родовой группе социальных норм*(297).

В поисках видового признака мы можем пойти двояким путем. Его можно искать в самом содержании норм права, или можно обратиться к формальному моменту.

Имеется ли надежда найти искомый отличительный признак в самом содержании права? Такие попытки неоднократно предпринимались в философии. Стремились найти незыблемое содержание права и с этой точки зрения отрицали все, стоящее в противоречии с таким представлением. Но на этом пути стоит непреодолимое препятствие в постоянной изменчивости содержания норм права. На одном берегу пограничной реки самое тяжкое наказание грозит тому, кто будет возбуждать к замене монархического режима республиканским, а на другой стороне такому же наказанию подвергается тот, кто предложит восстановление монархии; распространение идеи о многоженстве в одной стране представляется не только безнравственным, но и противозаконным, а день езды на пароходе переносит нас в страну, где призыв к отмене многоженства будет встречен как покушение на общественный строй; в средние века, в одной и той же местности, наследство переходило к старшему сыну (дворянский майорат) и тут же наследство передавалось младшему сыну (крестьянский минорат). Все определения права по его содержанию приводят или к отрицанию действительности, т.е. непризнаванию характера права за нормами, которые бесспорно всеми признаются за таковые, или к искусственному подведению действительности под данное содержание, т.е. к открытию в нормах права того, что в них не содержится.

За примерами не приходится ходить далеко. "Представим, говорит Катрейн, тирана на подобие догомейского князька, который руководится только своей жестокостью и своим сластолюбием и ежегодно приносит своей прихоти целые гекатомбы человеческих жертв. Должны ли мы эти смертные приговоры кровожадного деспота почтить святым именем права? А какие, взывающие к небу, законы создавали, часто в несколько часов, деятели французской революции в эпоху террора, и приводили в исполнение! Чувство права противится признавать такие проявления произвола правом, хотя бы они прошли все формальности правового творчества"*(298). Дюги кладет в основу права начало социальной солидарности: не делать ничего, что наносит ущерб социальной солидарности. "Все объективное право резюмируется в этой формуле"*(299). А вот и выводы из такого взгляда на право. "Неоспоримо, что закон, находящийся в очевидной и абсолютной оппозиции к элементам социальной солидарности, как бы не существует. Пустое остроумие обсуждать, существует ли он еще stricto jure. Социально он уже не существует"*(300).

С другой стороны мы имеем не мало определений, построенных на идее свободы. Представителем такого направления является у нас кн. Е. Трубецкой. По его мнению, содержание права составляет свобода, а потому право определяется им, как "совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой - ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях"*(301). Против такого определения само собою напрашивается возражение, неужели всякий правовой порядок есть обеспечение свободы, напр., даже тогда, когда он устанавливает крепостное право? Такому возражению кн. Е. Трубецкой противопоставляет утверждение, что никакого противоречия с действительностью нет, так как и "крепостное право есть свобода господина распоряжаться своим крепостным". He трудно заметить, что последнее утверждение основывается на подмене объективного права субъективным. Другие представители того же направления более откровенно высказывают, что "лежащая в основе права свобода, по существу своему, есть метафизическое начало"*(302). Но тогда приходится сказать относительно всей этой тенденции определять право по началу свободы, что или это определение лишено всякого содержания, на что не рассчитывали его авторы, так как всякая социальная норма ограничивает свободу индивида, или это определение есть явное противоречие действительности, чего упорно не хотят видеть его сторонники*(303).

Мысленно мы можем представить себе правовые порядки, построенные на прямо противоположных началах, и тем не менее каждый из них будет основываться на праве. Ясно, что при таких условиях нет никакой надежды отыскать желаемый признак, который мог бы быть применен ко всякому праву и служил бы для него отличием от других проявлений общественности.

Поэтому от материального момента необходимо обратиться к формальной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется поведение, указываемое в нормах права. Необходимо выяснить природу этой постоянной формы, в которую отливаются самые разнообразные и нередко прямо противоположные требования положительных законодательств*(304).

Нормы права

Литература: Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 19-70; Berolzheimer, System, der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1896, стр. 85-125; Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts, 1910; Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung, 1910; Stammler, Wirtschaft und Recht, 2 B. (pyc. пep. 1907); Ihering, Der Zweck im Recht, т. I, изд. 1893; Frenzel, Recht und Rechtssatze, 1902; Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 193-282; Deschesne, La conception du droit, 1902; Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, 1899, стр. 1-150; Picard, Le droit pur, 1908; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 14-52; Marby, Elements of Law, 6 изд., 1905, стр. 1-37; Carter, Law, its Origin, Growth and Function, 1907; Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 9-38; Brown, The Austinian theory of Law, 1906, стр. 1-95; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908 стр. 43-94; Lioy Die Philosophie des Rechts,, 1906, стр. 97-116; Carle. La filosofia del diritto, nello stato moderno, 1903; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879; Гамбаров, Право в его основных моментах, (Сборник по общественно-юридическим наукам); Палиенко, Учение о существе права и правовой связанности государства, 1908; Чичерин, Философия права, 1900, стр. 84-104: кн. Е. Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 3-30; Хвостов, Общая теория права, 4 изд. стр. 53-60; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 30-118; Петражицкий, Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 2 изд. 1909-1910.

Наблюдая право в жизни, мы обнаруживаем прежде всего, что оно всегда выражается в виде правил. Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был он облечен, всегда представляет собой норму или правило поведения. Даже такие законные определения, как, напр.: "завещание есть законное объявление владельца о его имуществе на случай его смерти", или "приготовлением почитается приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение умышленного преступного деяния", - являются ничем иным, как нормами. Сами по себе, без связи с другими законами, такие определения не имели бы смысла. Первое из приведенных сейчас определений обращается в следующее правило: всякий раз, когда будет налицо то, что закон признает завещанием, должны иметь применение законные последствия, обнимаемые общим названием наследования по завещанию. Второе из приведенных определений есть указание, обращенное к суду, никогда не наказывать человека, если он будет захвачен на действиях, подходящих под понятие о приготовлении, за исключением перечисленных в законе случаев.

Второе, что замечается во всех нормах права, - это их повелительный характер. Всякая норма права - приказ. Нормы права не предлагают только, не советуют, не убеждают, не просят, не учат поступать известным образом, но требуют известного поведения. Приказ может быть выражен в форме повелительного наклонения, но он не перестает быть приказом, если он выражен и в изъявительном наклонении. Приказ может быть выражен как в положительной форме, так и в отрицательной. Нормы права или требуют от лиц, к которым обращены, чтобы те совершили действия известного рода (повеления), или же требуют от лиц, к которым обращены, чтобы те воздержались от действий известного рода (запрещения). Иначе, как в виде повеления или запрещения нормы права не могут быть понимаемы.

Этому противоречат, по-видимому, законы, выражаемые в форме дозволений, и некоторые энергично отстаивают допустимость дозволительных норм права. "Дозволения в праве не только существуют, но и имеют несомненное практическое значение. Их так же нельзя выкинуть из права, как нельзя выкинуть слова из песни"*(305). Но отрицать нормы права, выраженные в дозволительной форме, и не приходится, потому что они в действительности содержат приказ. Если, напр., новым законом гражданам дозволяется собираться для обсуждения своих дел, то этим самым приказывается полиции не препятствовать им в том, как она должна была это делать при прежнем запрещении устраивать собрания. Если судебному следователю дозволяется принимать меры пресечения в отношении обвиняемого, то это значит, что следователю вменяется принимать законные меры к тому, чтобы обвиняемый не уклонился от суда.

Но, может быть, право способно не только требовать под угрозой, но и возбуждать надеждой на награду? Существует взгляд, что одобрение играет в праве не меньшую роль, нежели угроза. "Действием угроз достигается преимущественно воздержание граждан от совершения действий, правом запрещенных, а системой наград достигается преимущественно совершение гражданами действий, желанных правом"*(306). Протяв такого взгляда вполне основательно замечают, что обещание награды не совместимо с повелительным характером норм права. Когда требуют, то угрожают, а не соблазняют*(307). Приказ, если бы он даже соединялся с обещанием награды, опирается своей сущностью на сопровождающую его угрозу, иначе он превратится в просьбу, что совершенно не соответствует характеру норм права. Действительно, мы встречаем в законе обещание медали за спасение погибающего, но закон не требует такого подвига, а только в случае его проявления приказывает своим агентам представить о сем для награждения героя медалью. Такое же одобрение можно видеть в награждении должностных лиц орденами, но и в этом случае перед нами приказ, обращенный к старшим агентам власти, награждать младших орденами, в случае обнаруженного с их стороны усердия.

Если норма права сопровождается неизменно угрозой зла, то это еще не отличает права от иных социальных норм, которым также свойственна подобная угроза. Напр., клуб может установить для своих членов целую лестницу наказаний, в интересах поддержания в своих стенах определенного поведения: штрафы, замечание старшин, запрещение на время посещать клуб, исключение члена. Признавая, что нормы поведения, сопровождаемые угрозой, могут исходить из различных общественных групп, мы присваиваем название правовых только тем нормам, соблюдение которых предписывается под угрозой, исходящей от государства. He то важно, кто выработал содержание нормы, особые ли органы власти, или отдельные ученые, или само общество, в своем целом или в своей части, - важно, кто требует соблюдения нормы. Если это требование исходит от высшей власти в данном общественном союзе, веления которой неспособна отменить никакая иная, стоящая над ней, власть, то такие нормы мы называем нормами права. Веления всех других лиц, подчиненных верховной власти, частных или официальных, не имеют сами по себе правового характера, но могут приобрести его, и приобретают его тогда, когда верховная власть признает за их приказами такую же обязательность, как бы они исходили от нее самой, т.е. другими словами, она приказывает следовать их приказам.

Соответственно сказанному, нормы права называются действующими, насколько соблюдение их требуется государством. По другому взгляду, действующими нормами следовало бы считать те, которые признаются в данный момент. Но тогда невозможно было бы провести различие между правом и правовым идеалом, который в данное время отвечает воззрениям общества.

Так как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти государства.

Каково же содержание угрозы? В чем может заключаться то зло, которым грозит норма права, на случай своего нарушения? Прежде всего это может быть лишение нарушителя не принадлежащих ему ценностей, которые он неправильно удерживает в своем имуществе. По требованию собственника у владельца отнимается чужая вещь, по требованию кредитора из имущества должника извлекается ценность, равная неуплаченному долгу. Во-вторых, угроза может быть направлена на лишение нарушителя принадлежащих ему благ, на лишение его тех благ, которыми пользуются другие граждане, личной и имущественной неприкосновенности. Его имущество может быть конфисковано, полностью или частично, его могут лишить свободы, заключить в тюрьму, свободы передвижения, водворив на жительство, его могут лишить физической неприкосновенности, подвергнув телесному наказанию. Наконец, угроза может иметь своим содержанием признание недействительности тех актов гражданина, которые были направлены на достижение известных юридических результатов. Он рассчитывал создать отношение, обеспеченное государственной силой, но при этом нарушил нормы права, определяющие порядок и условия совершения акта, и государство отказывает ему в юридической защите, напр., при признании недействительности договора или завещания.

Норма права, выражая требование, сопровождаемое угрозой, обращена к тем, кто способен воспринять содержание веления. Однако, в какой бы решительной форме не было выражено требование, оно не в состоянии исключить воли тех, к кому обращено. Поведение, как система действий, непременно предполагает волю самого действующего. Никакая власть в мире не располагает силой заставить человека поступать так, как она хочет, а не так, как он сам хочет. Если должник не хочет платить своего долга, то нет никакой физической возможности заставить его совершить это действие, и взыскание с его имущества, конечно, не тождественно с исполнением с его стороны того, к чему он обязался. Уклоняющегося по убеждению от воинской повинности никакие меры не могут поставить в строй. 0 насильственном согласовании поведения с нормой можно было бы говорить в тех случаях, когда своевременным арестом предупреждается готовившееся покушение на жизнь другого человека, или остановкой прекращается слишком быстрое движение автомобиля, опасное для публики. Но в этих последних случаях не лица, от которых можно было ожидать нарушения нормы, выполняют ее предписание, потому что они никаких действий не совершают, а те лица, которым предписывается принятие таких предупредительных мер, т.е. полиция.

Следовательно, так как государственная власть не в состоянии вынудить граждан к исполнению тех именно действий, которые составляют содержание норм, - не представляется никакой возможности понимать принуждение, выраженное в угрозе, в смысле физического насилия*(308).

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: