Принципы применения права 4 страница

Кто получит по завещанию пожизненное владение, тот платит падающие на имение повинности:

А получила по завещанию пожизненное владение.

Следовательно, она платит земские повинности.

Мы могли бы еще более упростить норму, отбросив и элемент q, но для данного казуса это излишне.

При первом взгляде применение права по аналогии закона представляет некоторое сходство с распространительным толкованием. Но в действительности между ними существенное различие. В распространительном толковании мы имеем дело с обстоятельствами, которые законодатель предвидел, но не сумел выразить словами, тогда как аналогия закона считается с обстоятельствами, которые законодателем не были предусмотрены. В первом случае применяющий норму права становится на точку зрения, с которой законодатель смотрел на обстоятельства, которые имел ввиду, а во втором он стремится стать на точку зрения, с которой законодатель посмотрел бы на обстоятельства, если бы имел их ввиду. Поэтому в распространительном толковании большая посылка дана непосредственно в законодательстве, тогда как при аналогии закона такой посылки нет: ее еще приходится подготовить из имеющего ее в законодательстве материала.

Аналогия закона недопустима в отношении уголовных законов*(372), а также исключительных законов*(373).

Аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса. Применяющий право, установив малую посылку, напрасно ищет большой посылки не только тождественной, но хотя бы сходной. Тогда ему приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих вопросы из того же фактического состава. Установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, той точки зрения, часто даже не сознаваемой, с которой законодатель смотрел на жизненные отношения, когда подчинял их правовой нормировке. Это будет нахождение юридического принципа, предназначенного играть роль большой посылки.

Логический процесс при аналогии права представляется в следующем виде. Подвергается анализу ряд законов, выделяется из них определенный элемент общий им всем, и создается юридический принцип, к которому приурочивается юридическое последствие. Так, напр., между мужем и женой, живущими отдельно, возникает спор о том, с кем из них должен жить ребенок. Русское законодательство не дает ответа на этот вопрос. Применение по аналогии закона о положении внебрачных детей недопустимо, так как различие между законными и внебрачными детьми, с точки зрения нашего законодательства, весьма существенно и потому не вызывает представления о сходстве юридических определений положения той или другой категории детей. Тогда приходится принять в соображение ряд законов, в которых мать ребенка ставится в неограниченное подчинение ее законному мужу. Отсюда выводится юридический принцип, что в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу. Как бы мы ни относились к этому принципу, но несомненно он "в духе" русского законодательства. Подставляя найденный юридический принцип в виде большой посылки, получим следующий силлогизм:

В вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; вопрос, при ком жить ребенку, связанный с воспитанием его, есть вопрос семейной жизни; следовательно, при ком жить ребенку, решается мужем.

Такое решение может встретиться с другим принципом: родительская власть вручается родителю в интересах государственных. Если будет доказано, что государственный интерес способен пострадать от сожительства ребенка с отцом, напр., вследствие того, что отец, пьяница и вор, может воспитать вредного гражданина, то преимущество в вопросе о том, при ком жить ребенку, может быть отдано матери. Отсюда тот общий вывод, к которому пришел наш Сенат: право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью.

В аналогии права еще более творчества, чем в аналогии закона. И все же аналогия права далеко отстоит от того свободного творчества со стороны суда, пропаганда которого получила в последнее время широкое распространение. При аналогии права судья стеснен в своем творчестве данным ему материалом, в свободном творчестве материал этот заимствуется из источников, находящихся вне действующего законодательства. Это течение юридической мысли в пользу творческой роли суда обнаруживается во Франции с 90-х годов XIX столетия, под влиянием прежде всего сознания отсталости французского кодекса.

Оно находит себе высшее выражение в получившем европейскую известность сочинении дижонского профессора Жени и через него вызывает большое литературное движение во Франции и в Германии, выразившееся в массе книг, брошюр и статей. Ведется усиленная агитация в пользу нового источника права под именем La libre recherche scientifique, freie Rechtsfindung, freie Rechtswissenschaft, и т.п.

Остается, однако, не выясненным, какое место должен занять этот источник рядом с прежними источниками, законом и правовым обычаем.

Одни желали бы дать место свободному судейскому творчеству даже в пределах существующих норм*(374). La loi n'est pas le droit. "Из того, что закон издан, еще не следует, что он действует"*(375). Судье предлагается предоставить право применять законы, наклоняя их в сторону запросов жизни. Это уже вторжение в область толкования законов, и освобождение судьи от всякой подзаконности. Здесь кончается закон и начинается анархия.

Другие дают место свободному судейскому творчеству за пределами существующих норм, закона и обычая, но допускают конкуренцию между аналогией и свободным творчеством. Пока закон выражен ясно - творчеству нет места, но при обнаруженной неясности, неполноте, а тем более недостатке норм, судья не стеснен более законодателем. Но тут невольно возникает опасение, что всякий закон может возбудить сомнение в своей ясности, и тогда второе предложение легко переходит в первое.

Третьи, наиболее осторожные, ставят новый источник права за пределами существующих норм, пополняемых приемами аналогии*(376). Но и эта точка зрения способна возбудить сомнение. Совместимо ли свободное творчество судьи с аналогией? Если судья, прежде чем дать ход своему творчеству, должен обратиться к духу законодательства, то получится одно из двух: или такой дух действительно существует, и тогда решение будет всегда найдено по аналогии, или такого духа не существует, и тогда аналогия невозможна никогда. За пределами аналогии нет пустого места, которое можно было бы предложить свободному творчеству судьи. Если же мы даже и допустим совместимость свободного творчества и аналогии, то мы не в состоянии будем провести между ними границы, и в таком случае третье предложение переходит во второе, а через него в первое. Все это движение в пользу судейского свободного творчества стоит в резком противоречии с одной стороны с той выдающейся ролью, какая выпала в наше время на законодателя, а с другой с общественной судейской организацией. Недаром Антон Менгер, во имя обездоленных классов, восстал против аналогии, как средства усиливать благоприятное и без того для господствующих классов неравенство законов, и взывал к подробному законодательному нормированию*(377). С другой стороны, свободное творчество не соответствует основному началу судоустройства, в силу которого дело подлежит пересмотру в высших инстанциях, чтобы дать место свободному творчеству судьи, необходимо уничтожить апелляцию и кассацию. Современный судья не имеет и не может иметь ничего общего с римским претором. Если он и предложит решение, вызванное его непосредственным столкновением с жизнью, то оно утратит всю свою окраску, весь свой смысл, пока будет передвигаться по инстанциям, где судьи и толкователи потеряют прикосновение к бытовой обстановке дела. Да и на чем может быть построен, при свободном творчестве, пересмотр дела в апелляционном и тем более кассационном порядке?

Основная задача, над которой работают сторонники нового течения, заключается в нахождении тех объективных начал, исходя из которых судья мог бы творить. Тут никакого согласия уже нет: природа вещей (Жени), общественное правосознание (Салейль), сравнительное правоведение (Ламбер), справедливое право (Штаммлер), право, как средство культурного прогресса (Брютт), соотношение взвешиваемых интересов (Штампе) и т. п. Ввиду невозможности соглашения, отчего не допустить, что каждый судья будет тянуть из своего источника. Во что превратится правосудие?

Все это движение в пользу свободного творчества судьи, помимо такого случайного момента, как отсталость Code Napoleon, имеет в своем основании сознание или, лучше сказать, ощущение надвигающегося социального перелома. Но перестройка в новом стиле будет произведена не судебными, а законодательными архитекторами.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: