Догматический метод

Литература: Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung,1907, гл. II; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; G. Rumelin, Juristische Begriffsbildung, 1878; Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IV и V; Bacьковcкий, Цивилистическая методология, ч. I, 1901, стр.316-368; Гольмстен, Этюды о современном состоянии права, (Юрид. Исслед.); Муромцев, Что такое догма права, 1885; Пахман, 0 современном движении в науке права, 1882.

Догматика заключается в систематическом изложении норм права, действующих в данное время в известной стране. Задача эта достигается посредством довольно сложного процесса, который состоит в описании, обобщении, классификации норм, а также в составлении юридических определений.

Первой стадией в указанном процессе является описание правовых норм, т.е. собрание и отделка того материала, из которого должно быть построено научное здание системы гражданского, уголовного, административного права. Это черная, но безусловно необходимая работа.

Собирание материала довольно трудно, когда действующее право выражается в форме обычаев, и нормы его приходится устанавливать, как явления внешнего мира, когда их нужно открывать.

Собирание материала правовых обычаев составляет первичную форму научного правоведения. В этом выразилась у римлян первая юридическая работа Кнея Флавия; тот же характер отличает все произведения средневековых юристов, как бы таковые не назывались: зерцала, книги законов, сборники кутюмов. Собирание материала значительно легче, когда приходится иметь дело с законодательными нормами. Но даже и в законодательный период знание норм затрудняется нередко чрезмерным их количеством, разбросанностью, неудовлетворительностью порядка их издания, быстрой сменяемостью. Поэтому никогда не исчезает потребность в сборниках, которые бы обнимали все нормы того или иного отдела права и с точностью отделяли бы действующие в данный момент от потерявших уже силу.

К описательной стадии относится не только собирание норм, но и разъяснение их смысла, т.е. содержания того веления, которое в них заключается (комментарии). И в этом отношении законы представляют более затруднений, чем обычаи. При этом выяснение смысла законодательных норм, при помощи грамматики и логики, гораздо легче, когда они заключены в кодексе, нежели когда они собраны в свод, или изданы в виде отдельных законов или распоряжений.

Знание всех норм права составляет необходимую предварительную ступень, на которой, однако, правоведение не должно останавливаться, не рискуя в противном случае остаться ремесленным законоведением. Только обобщенное и систематизированное знание может называться научным. В этом отношении справочные издания и комментарии, всегда полезные для науки, сами по себе никакой претензии на научность иметь не могут. Наука свободна в распределении материала, тогда как комментарий связан системой, какую угодно избрать законодателю.

Второй момент в догматическом процессе - это обобщение. Изъясняя смысл отдельных норм, комментируя положительное право, приходится разлагать (анализ) содержание веления на составные элементы, чтобы с большей точностью и очевидностью установить все условия приложения норм и все заключающиеся в ней последствия. Напр., в положении "бесспорное и непрерывное владение в течение 10 лет, в виде собственности, превращается в право собственности", каждое слово вызывает целое представление, и сущность приведенной нормы не станет понятной, пока она не будет разложена на составные представления.

Опуская постепенно все особенные признаки ряда аналогируемых норм и выделяя сходный элемент, мы получим общий им признак в изолированном виде (генерализация). Принцип научной экономии требует, вместо многократного рассматривания одного и того же элемента в связи с разными нормами, посвятить ему внимание перед группой повторяющих его норм. Этим же достигается и отчетливость представления. Так напр., встречая ряд норм, перечисляющих различные преступления, мы замечаем, что в них встречается однородное положение о прекращении уголовного преследования за совершенное деяние, если в течение известного времени, разного в различных нормах, преследование не было возбуждено, и, обобщая этот единичный признак, мы можем дать представление о давности, как обстоятельстве, устраняющем наказуемость. Или, напр., рассматривая один за другим признанные законом договоры, мы всюду встречаем соглашение сторон, как основание для прекращения договорной силы; выделяя это обстоятельство, мы можем выставить положение, что соглашение составляет вообще один из способов прекращения обязательственного договора. Таким приемом, подобным вынесению за скобки общего множителя, не создается новая норма, а только выделяется общее ряду норм, однообразно в них повторяющееся правило, которое раз за разом проходит перед глазами наблюдателя. На таком обобщении построены, напр., общие части в уголовном и гражданском праве.

От указанного сейчас обобщения значительно отличается другой процесс - установление юридических принципов, хотя он и имеет некоторое видимое сходство с первым процессом. Под именем юридического принципа следует понимать общую мысль, общую тенденцию, проникающую ряд отдельных норм права. В противоположность обобщению первого рода, юридический принцип не содержится, в виде готового правила, в самих нормах. Эта идея, лежащая в основании нескольких норм, улавливается лишь по некоторым частным и косвенным признакам. Нередко самим творцом нормы она только чувствуется, но не сознается ясно. Юридический принцип мы вскрываем, обобщение мы делаем. Задача науки заключается в том, чтобы обнаружить эту мысль и облечь ее в образ нормы. Превращая в норму неформулированную мысль законодателя, наука, однако, не творит содержание веления, а извлекает его из материала положительного права; наука лишь осознает бессознательные психические акты.

Значение юридических принципов не то, что обобщений. Дело идет не о том, чтобы избегать излишних повторений.

Цель научный капитал составляется не путем сбережения, а производством. Из сырого законодательного материала создается по форме как бы новая норма, которая, однако, в действительности представляет только переработку данного материала. Исходя дедуктивным путем из юридического принципа, мы извлекаем частные правила на непредусмотренные законодателем случаи. Конечно, такой процесс возможен только при том условии, если мы предположим, что и сам законодатель сделал бы такой логический вывод; но предположение логичности законодателя во всех его постановлениях, не всегда, может быть, оправдываемое, так же необходимо, как и предположение, что каждому гражданину известны законы. Допустить обратное, - значило бы сделать невозможным толкование законов. Предположение логичности законодателя естественно вытекает из наблюдения, что чаще всего это так и бывает, подобно тому, как на том же основании мы предполагаем правдивость каждого, пока не установлена ложь, добросовестность каждого, пока не доказан обман, так как иначе никакое общение не было бы возможно.

С вопросом о сущности и значении юридических принципов в литературе, особенно русской, связано не мало недоразумений. Некоторые, стремясь отстоять научный характер догматической юриспруденции, которой недоставало законов в научном смысле, стали утверждать, что догматика бесспорно наука, так как и у нее есть свои научные законы, а именно, юридические принципы*(390). Конечно, противникам нетрудно было доказать, что юридические принципы сами ничто иное, как исторические явления, и потому ничего общего с законами в научном смысле не имеют*(391).

Встречается и иного рода ошибка. Значение юридических принципов придается общим логическим законам, напр., "кто имеет право на целое, тот имеет право и на часть, в него входящую", "если данная цель может быть достигнута лишь одним путем, то другим путем достигнута быть не может". Эти и подобные положения не имеют ничего специфически-юридического.

Здесь общелогические положения применяются к юридическим отношениям, как они могут быть применяемы к каким угодно иным. Так, напр., второй из приведенных принципов представляет собой просто выражение закона противоречия.

Также ошибочно считать юридическими принципами чисто словесные предложения, напр., верность положения: "никто не может передать другому прав более, чем он сам имеет", обуславливается значением слова "передать". Верность положения: "можно требовать возвращения только того, что было получено", определяется значением слова "возвратить".

Выдающееся значение в догматике имеют юридические определения. Под именем юридического определения понимается соединение в одно предложение (суждение) различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий. Научное определение предполагает: а) существенность перечисляемых условий (признаков) или b) полноту их перечисления. Выключение или включение какого-либо признака должно сейчас же изменить понятие, а также и юридический результат. Так, напр., кражу мы определяем, как тайное похищение с целью присвоения чужих движимых вещей. Устраним признак "тайное" и заменим его признаком "открытое", с насилием или с угрозой, и вся совокупность условий, объединенных в предложение, даст понятие грабежа, а не кражи, и вызовет ряд более тяжких карательных последствий. Присоединим еще новое условие, с опасностью для жизни или здоровья потерпевшего", и снова преобразуется понятие, теперь уже это будет разбой. Возьмем другой пример. Договор имущественного найма определяется как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение обязывается предоставить другому во временное пользование свою вещь. Такое соединение условий вызывает ряд определенных гражданско-правовых последствий. Выбросим в приведенном определении условие "за вознаграждение", оставшиеся элементы образуют понятие о договоре ссуды, вызывающей совершенно иной ряд последствий. Сохранив вознаграждение, выделим условие " временное", и опять получится новое понятие (чиншевое право) и новый ряд последствий. Значение определений состоит в том, чтобы вызвать в уме юриста совершенно ясное и отчетливое представление об условиях применения норм, так чтобы одни понятия точно отграничивались от других и одни последствия не смешивались с другими. Напр., вся задача определения понятия о покушении заключается в том, чтобы точно провести разницу между приготовлением с одной стороны и оконченным преступлением с другой.

В некоторых случаях законодатель берет на себя труд дать юридические определения, и это обстоятельство указывает на высокую степень законодательного творчества, потому что на ранних ступенях закон ограничивается казуистическими решениями. Законодательные определения обладают юридической силой и в этом их преимущество перед научными определениями. Но это же обстоятельство делает их более опасными, потому что допущенное в них логическое несоответствие влечет за собой неисправимые последствия. Так, напр., по нашему закону "завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти". Здесь имеется ряд условий: наличность имущества, предсмертное распоряжение, определенная форма акта, смерть наследодателя, ряд, который способен вызвать указанный в других статьях ряд последствий: утверждение завещания, вызов наследника, принятие наследства, вступление во владение, взыскание долгов и т.п. Однако, признаками "об имуществе", "на случай смерти", законодатель внушает предположение, что указанный ряд последствий, вызываемый завещанием, не может наступить, если объявление воли сделано не об имуществе (назначение опекуна) или не на случай смерти (при поступлении в монашество).

Там, где законодатель избегает давать сам определения, задача их составления падает на науку. Задача, лежащая на науке, и заключается в том, чтобы в содержании: многочисленных норм раскрыть, наличность каких условий вызывает определенный существенный ряд последствий, соединить эти условия, в виде признаков, в одно предложение, и дать ему точное название, если оно уже не дано самим законом. Так, напр., наше законодательство, давая постановления о последствиях, какие соединяются с поручительством, не определяет, что оно такое. Постановления закона о поручительстве помещены в отделе об обязательствах по договорам: следовательно, поручительство есть обязательство, основанное на соглашении. Правила о поручительстве помещены среди других способов обеспечения обязательств: следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства. Из постановлений, перечисляющих последствия поручительства, видно, что обеспечение достигается посредством привлечения к ответственности третьего лица; следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства третьим лицом (поручителем). А так как от последнего можно потребовать исполнения того, что обязан был исполнить сам должник, то поручительство определяется окончательно, как договорное обязательство, направленное к обеспечению исправного исполнения главного обязательства ответственностью поручителя.

Составление юридических определений научным путем делается возможным только благодаря предшествующему анализу норм права, выделившему каждый элемент из связи с другими. Однако, это не дает основания утверждать, будто юридическое определение представляет собой чистый анализ. Напротив, юридическое определение основывается на синтезе. Анализируется только законное определение в целях применения и научное определение в целях усвоения, но составляется определение синтетически. Несмотря на форму выражения, определения по существу не перестают быть нормами, указывающими, с каким рядом условий должен соединяться данный ряд последствий.

Комбинируя разнообразными способами элементы условий, мы производим, как мы это видели, соответственные различия в последствиях. Но сочетания эти не произвольны. Они выдвигаются самой жизнью, на науку же возлагается обязанность точно определить их состав. Конечно, возможны a priori самые различные сочетания, но если они не имеют почвы в жизни, то создание их будет той бесполезной игрой в понятия (Begriffsjurisprudenz), которая основательно вызывает иронию и протест.

Значение юридических определений заключается прежде всего в том, что одно название заменяет собой необходимость подробного перечисления всех условий и последствий. "Вещное право" или "мошенничество" дают образованному юристу те ясные представления, которые чрезвычайно трудно внушить описательным путем человеку, не получившему юридической подготовки. Во-вторых, определение дает отчетливое знание, какова та совокупность условий, при наличности которой допустимы данные последствия, и какова совокупность последствий, которую должно вызвать данное сочетание условий. Этой отчетливостью и сознательностью, достигаемыми главным образом благодаря определениям, отличается научное знание от общежитейского. Относительно юридических определений особенно уместно замечание, что la science c'est une langue bien faite, отсутствие точных определений и отличительных для каждого отношения названий создает на практике массу затруднений. Так, напр., у нас с такими выражениями, как "ссуда", "мировая", не соединяется точного представления, и каждый пользуется ими по-своему без всякой уверенности, что другой поймет непременно в том смысле, какой предполагалось придать слову.

В связи с юридическими определениями находится, так наз., юридическая природа института, под которой следует понимать логическое соответствие определяющих понятие элементов. Когда мы говорим, что данное положение противоречит юридической природе института, это значит, что какой-то элемент приводит к последствию, несогласному с последствием, вызываемым другим элементом. Так, напр., допускаемое нашим законодательством право пользовладельца заложить предмет пользования, хотя бы и данное с разрешения завещателя, способно привести к отчуждению вещи, что находится в противоречии с условием сохранения вещи.

Наконец, высшую ступень в догматическом процессе составляет классификация норм, уже собранных, истолкованных, обобщенных и соединенных в определения. Этот момент дает основание отнести правоведение к наукам систематизирующим. Система права представляет всю массу действующих норм, по тому или иному отделу права, в их взаимной логической связи, обнаруживая отношение частей к целому и друг к другу от казуистических норм взор наблюдателя постепенно восходит к более и более общим группам, достигая высших юридических принципов и категорий. При удачной классификации все объективное право представляет собой стройное здание, со строгой пропорциональностью частей и удобством расположения. С первого же взгляда определяется положение данной нормы в общей системе и ее отношение к другим нормам.

Наука свободна в выборе системы и принципов классификации. Это одинаково верно, как относительно естествознания, так и правоведения. Законодательная система сама по себе не может служить препятствием к созданию научной системы. Единственно, что следует иметь ввиду, это то, чтобы научная классификация не противоречила смыслу закона, который может быть ей придан законодателем тем местом, какое он отвел ей в своей системе. Но здесь не столько идет дело о стеснении в систематизации, сколько о требовании правильного знания систематизируемого материала. Co стороны логики научное достоинство классификации зависит главным образом от двух условий: 1) классификация должна отличаться полнотой, т.е. обнимать весь материал, подлежащий включению в данный отдел права, напр., уголовного или гражданского права; 2) классификация должна иметь в основе единство признака, т.е. сопоставление и противопоставление групп должно производиться по тому же признаку, а не по разным. С педагогической стороны к научной классификации предъявляется требование, чтобы она не была слишком сложной и облегчала обозрение целого.

Классификация права представляется в высшей степени полезной, как для изучения права и его применения, так и для успеха законодательного творчества.

Так как настоящее понимание нормы достигается не в ее изолированном виде, а только в связи ее с другими нормами, то система права составляет самый удобный способ усвоения права. При систематическом изучении права, отмена или изменение закона, введение нового не производят в уме практика никакого замешательства. Напротив, если нормы не классифицированны, то всякая законодательная новость обязывала бы пересмотреть все остальные нормы, чтобы убедиться, не произвело ли на какую из них действие данное нововведение. Отсюда психологическое нерасположение к реформам со стороны дна, усвоивших себе знание права путем механического заучивания на случайном опыте одной нормы за другой.

С точки зрения применения права классификация норм дает возможность легко и быстро находить все, относящееся к данному случаю. Система для практика то же, что касса для наборщика. Сколько труда пришлось бы затратить, сколько времени потерять, если бы наборщик должен был выискивать каждую нужную букву среди кучи других сваленных в беспорядке. Напротив, благодаря кассе, наборщик, привычный к ее распределению, быстро, уверенной рукой, даже не глядя, вынимает требуемые буквы и нанизывает их одну за другой. Когда нормы расположены по восходящим кругам, то практик знает, что применение данной нормы приводит в действие целый ряд других, по отношению к которым данная норма находится в подчиненном отношении. Признавая данный случай подходящим к арендному отношению, юрист должен помнить, что одновременно с той или другой статьей о договоре аренды, он распространяет на этот случай силу положений о договоре, а, восходя еще выше, и силу положений об обязательстве.

С точки зрения законодательной политики систематическое распределение действующих норм имеет то значение, что сразу и наглядно обнаруживает все технические недостатки положительного права: его пробелы, противоречия, повторения. Удачная и удобная для практики система, выработанная наукой, становится образцом для законодателя, который в своих кодификационных работах, как показывает опыт, всегда находится под влиянием научной системы. И это вовсе не упрек кодексу. Так, напр., при господстве в начале XIX столетия институционной системы, и кодексы гражданские того времени кладут ее в свое основание; когда же, в половине этого столетия начинает преобладать в науке система пандектная, то и кодексы новейшего происхождения принимают ее к руководству.

Научно-классифицированное право дает почву для приема, который называется юридической конструкцией. Под этим именем следует понимать научный процесс, который начинает с разложения данного института на составные его элементы, и затем, на этом основании, определяет по существенным признакам место, которое ему принадлежит в системе права. Для этого приходится устанавливать не только тот высший класс, к которому относится институт, но и все признаки сходства и отличия с другими ближайшими по местонахождению институтами, входящими в тот же класс. Сомнительность в конструировании залога заключается в том, что некоторыми признаками этот институт включается в класс вещных прав, а другими - в класс обязательств. Конструкция авторского права заключается в том, что его относят, увлекаясь маловажным сходством и пренебрегая существенным различием, то к праву собственности, то к личным правам, или же, наконец, не находя ему готового помещения в старом здании, раздвигают старый корпус и пристраивают новый отдел рядом с вещными правами. Очевидно, юридическая конструкция предполагает уже выполненным построение системы права*(392).

Мы говорили все время об описании, обобщении, классификации действующих норм права. Подчеркивалось, что во всем указанном процессе нет места для правового творчества, что наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая ему свою обработку.

Если, однако, вся научная работа производится на почве действующего законодательства, то, казалось бы, всякое, сколько-нибудь существенное изменение в последнем, напр., издание нового кодекса, должно уничтожить результаты всей предшествующей научной работы, которую пришлось бы начинать сначала. Вместе с тем научная система должна бы различаться по законодательствам: сколько законодательств, столько систем. Всякая конструкция, всякое обобщение или определение имели бы в таком случае силу только для данного законодательства. Следовательно, нет вообще гражданского или уголовного правоведения, а существует правоведение германское, французское, английское, русское и т.п.

Подобный взгляд привел бы к полному отрицанию научного правоведения, к сомнению в возможности какой-либо теории в догме права. "Три внушительных слова законодателя, как выразился Кирхман, и вся библиотека превращается в макулатуру"*(393).

Однако, дело вовсе не так безнадежно. Конечно, нормы права изменчивы во времени и пространстве. Но, обозревая историческое развитие права одного какого-либо народа, поражаешься, до чего медленно развиваются основные формы правового быта. Много законов было издано за последние три столетия в России в области права собственности, изменились объекты этого права, пределы, формы укрепления, а все же сущность института, в его главных чертах, мало преобразовалась. Следовательно, выработанные на почве какого-либо положительного права юридические понятия и определения могут рассчитывать на продолжительное их применение, во всяком случае оправдывающее затрату научного труда.

Наблюдая современные европейские законодательства, мы гораздо более поражаемся их сходством, нежели различием. И такое сходство вполне понятно. Жизнь современных культурных народов покоится на общих экономических, этнических, психических, религиозных основах, созданных одинаковыми историческими условиями с одной стороны, взаимным общением и взаимодействием с другой. Понятно, правовые формы жизни не составляют исключения. В самом деле, мы не имеем никакого основания думать, чтобы с выражениями: обязательство, залог, завещание, налог, покушение и т.п. у французов соединялось иное представление, нежели у русского.

Допустить такое несоответствие представлений, значило бы уничтожить возможность взаимного понимания между юристами разных национальностей, возможность перевода с одного языка на другой, возможность экономического обмена, облекаемого в юридические сделки. В действительности, этого нет, и, несмотря на более или менее значительные разногласия между законодательствами разных стран, в основных чертах замечается большое согласие. Это единство точек зрения в представлениях об основных институтах создает почву для теории права, независимой от непостоянства и колебаний в нормах права.

Что, однако, представляет собой такая догматическая теория, складывающаяся на почве гражданского, уголовного или иного отдела прав? Это не более, как постоянная часть того материала, который доставляется нормами права для построения системы. Никаких претензий на большее такая теория иметь не может и в особенности на значение законов в научном смысле. В сущности, в наиболее чистом виде догматическая теория выработалась в гражданском праве на почве римского права, материал которого пришла пора сменить материалом современных европейских законодательств. В государственном правоведении имеется также общая теория под именем общего государственного права, но научный характер этой дисциплины весьма смешанный. С одной стороны, здесь рассматривается вопрос о происхождении власти, о сущности государства, т.е. вопросы социологические, а, с другой, сравнивают различные избирательные системы, чтобы найти отличающуюся наибольшими достоинствами, т.е. занимаются вопросами политики права. В финансовой науке финансовая теория почти полностью относится к политике права.

Но тут выплывает сомнение, можно ли вообще за догмой права признать научный характер? Не является ли догма права искусством? Предварительно заметим, что признание догматики наукой или искусством есть также вопрос теоретический, а не вопрос ценности. Признание догмы права искусством и отрицание за ней научного характера не имеет в себе ничего предосудительного, так как искусство - область, столь же достойная для проявления человеческого духа, как и наука.

Каковы же те аргументы, которыми пытаются опровергнуть научный характер догмы права?

Некоторых вводит в заблуждение повелительное наклонение, которым выражается догматик. "Повелительное наклонение, говорит Милль, характерно для искусства, в его отличие от науки. Все, что выражается правилами или предписаниями, а не утверждениями фактов есть искусство"*(394). "Методологическое различие между социологией и правоведением, утверждает Кельсен, это противоположность между бытием и долженствованием (Sein und Sollen)"*(395). Но здесь просто обманчивая видимость. Не догматика выражается в повелительном наклонении, а сам изучаемый ею материал, т.е. нормы. Если им присуща эта грамматическая форма, потому что они составляют факты повелительного волеизъявления, то как бы наука ни обобщала и не классифицировала, повелительное наклонение всегда останется. Но сама догматика не создает правил, выражаемых в повелительной форме, что именно и характерно для искусства, напр., хирургии, педагогики. В чем же тогда проявлялось бы различие между догматикой и политикой права? А между тем для догматики считается особенно важным уметь отграничивать вопросы de lege lata от вопросов de lege ferenda. Иных смущает практическая цель догматики. Если, говорят, догма есть изложение действующего права в интересах его применения на практике, то ей чужд характер чистой науки. "Насколько правоведение преследует практические цели, замечает Брют, она является сотрудницей судьи и законодателя, но не науки в строгом смысле этого слова"*(396). Но, оставляя в стороне вопрос, не практическая ли цель лежит в основании всякой науки*(397), мы должны отличать науку и искусство не по делу использования материала, a по методу его исследования. Анатомия человека изучает строение организма, несомненно, с практической целью дать медицине (терапии и хирургии) необходимые для искусства знания. Но разве это обстоятельство превращает анатомию в искусство? Давая систематическое изложение действующих в стране норм права, юрист-догматик идет навстречу такой же потребности знания права, как географ, который дает связное описание физических, этнографических, экономических особенностей той же страны. Главное возражение против научного характера догматики основывается на понимании самих задач науки. "Задача науки заключается в определении законов, по которым происходят явления". "Задача социальных наук состоит в изучении законов, по которым происходят явления общественной жизни"*(398). Понятно, что с этой точки зрения догматика, которая неспособна по существу своему установить какие-либо законы в научном смысле, должна быть выведена из общества чистых наук. Но это понимание науки, сложившееся под влиянием естествознания и вопреки тому, что происходит в некоторых отраслях этого естествознания, уступает сейчас другому воззрению на задачи и ценность науки. "Имеются науки, целью которых является не установление естественных законов и даже вообще не образование общих понятий; это исторические науки в самом широком смысле этого слова. они хотят излагать действительность, которая никогда не бывает общей, но всегда индивидуальной, с точки зрения ее индивидуальности"*(399).

Это те науки, которые Риккерт желал бы назвать науками о культуре в противоположность наукам о природе, Гомперц - науками о фактах в противоположность наукам о порядке*(400). Догматика есть именно историческая наука, дающая в систематическом виде изображение правовой действительности в известный исторический момент. Если же мы наукой назовем обобщенное и систематизированное знание известного круга явлений, то догма права, как наука классифицирующая, подойдет вполне под понятие науки. При противоположном воззрении мы должны бы отнести к политике права догматическое изложение права Гамураби и права Юстиниана, предполагая, что оно не имеет уже силы действующего.

Всякий согласится, что такая работа есть чисто историческая. Но ведь различие заключается только в различии выбранных исторических моментов.

Наконец, если согласиться, что догматика есть искусство, или прикладная, а не чистая наука, спрашивается, что же она прилагает, где та чистая наука, данными которой она пользуется для своего творчества? Медицина основывается на анатомии, физиологии, патологии, фармакологии и т.п., технология - на физике, химии и т.п. Но где же такая основная наука для догмы права? Значит, она извлекает основы из самой себя, как паук паутину? Этот вопрос уже смущал неоднократно тех, кто видел в догматике прикладную науку. По мнению одних, напр., у нас Хлебникова*(401), догматическое правоведение должно находить себе опору в идеале права. Таким образом, наука, построящая идеальное право, есть теория, а догма права есть прикладная наука. Трудно с большим искусством перевернуть истину и заблуждение. Идеал права - это то, что должно быть по взгляду науки. Как же построение его может быть делом чистой науки. Идеал права может служить руководителем для законодателя, но не для догматика, иначе догма права не выражала бы действительности, того, что есть, а в применении норм права был бы грубо нарушен принцип законности.

Основа для догматики находится в истории. По мнению Муромцева, наукой в строгом смысле можно признать лишь общее правоведевие, которое, не преследуя никакой практической цели, изучает законы развития права. Оно-то и является основой догмы права, которая излагает действующие в стране правоопределения применительно к требованиям судебной политики*(402). Но историческое развитие права ни в каком случае не может служить теоретической основой для догматика, как история медицины не может быть той чистой наукой, на которую опирались бы прикладные науки в роде терапии или хирургии.

"Если, говорит Коркунов, мы определим задачу научного правоведения, как выяснение действия права вообще, не исключая при этом изучения субъективных прав, а, напротив, придавая им первенствующее значение, то этим мы достигнем полного соответствия чистой науки и науки прикладной"*(403). Однако, если под действием права понимать его влияние на различные стороны общественной жизни, то это вопрос социологии, разработка которого может быть весьма полезной для законодателя, но не для догматика. Если бы действие права понимать в смысле того, как под влиянием норм права устанавливаются субъективные права, то это уже вопросы самой догматики. Неудача всех этих попыток найти чистую науку для догматики обуславливается тем, что догматика вовсе не прикладная наука.

Исторический метод

Литература: Ваviera, La storia del diritto e la sua funzione nell' odierna giurisprudenza, 1900; Brissaud, De l'etude de l'histoire du droit (Rev. gener. du droit, de legist. et de jurispr. 1897, ноябрь-декабрь, стр. 539-553), Ehrenberg, Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung, 1894; Jhering, Entwickelungsgeschichte des romischen Rechts, 1894; Salvioli, Metodo storico nell studio dell diritto civile, 1885; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IX; W i e l a n d, Die historische und die kritische Methode in der Rechtswissenschaft, 1910; Ковалевский, Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии (Сборник Гамбарова, в. I); Липинский, Научная обработка истории права (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1880, кн. 2); Максимейко, Сравнительное изучение истории права (Зап. Харьк. Унив. 1898, кн. 1); Сергеевич, Право и государство в истории (Сборник Госуд. знаний, т. VII); Ширяев, Историческое изучение права (Врем. Дем. Лицея 1906, кн. 91).

Правовой порядок, наблюдаемый нами в известный момент времени, есть закономерный продукт всей предшествовавшей истории данного народа. В его прошлом могут быть обнаружены причины, по которым общественный строй принял ту, а не иную политическую и юридическую форму. Поэтому юрист должен обратиться к истории права, которая объяснит ему, как сложился существующий правовой порядок, поможет ему лучше познать действующее право, наконец, даст ему твердую опору для его реформаторских стремлений.

Право представляет собой одну сторону общественной жизни. Но в своем развитии и существовании эта сторона находится в самой тесной связи с другими сторонами народного быта. Поэтому только изучение всех тех факторов, совместное действие которых составляет историю народа, может дать ключ к объяснению существующего правового порядка. Только исследование экономических, этических, идейных, религиозных условий прошлой жизни народа может привести к указанной цели. Наибольшее значение для объяснения настоящего имеет, конечно, ближайшее прошлое, но корни настоящего могут быть очень глубоко пущены в истории, и причины существующего порядка могут быть открыты на различных исторических ступенях, как самых близких, так и самых отдаленных. Поэтому для объяснения существующего правового порядка необходима полная история права народа в связи с общей его историей, которая представила бы картину постепенного развития одной из важнейших сторон народной жизни в связи со всеми другими общественными отношениями, оказавшими на нее влияние.

Каждый правовой порядок, наблюдаемый в любой стране, имеет свои особенности, и двух совершенно одинаковых порядков не найдется. В этом смысле правовой порядок всякого государства индивидуален. Вполне естественно, что каждый обращает преимущественное внимание на ближайшую для него среду и стремится найти объяснение окружающих его условий. Для англичанина представляет особый интерес процесс образования английского права. Русскому желательно прежде всего уяснить себе, как и почему так сложился правовой порядок, ныне существующий в России, какие уклонения и почему именно представляет он по сравнению с другими европейскими порядками.

Но при всей индивидуальности правового развития каждой страны, изучение исторического образования права в изолированном виде не дает точного и полного представления об этом процессе и даже способно вызвать ложное его понимание. Как ни один человек не развивается отдельно от влияния других людей, так ни один народ не проходит своей истории без взаимодействия других народов. Поэтому правовой порядок есть результат не только тех особых условий, в которых находился данный народ, но и тех общих условий, в которые этот народ был поставлен вместе с другими. Поэтому уяснение процесса индивидуального правового развития, напр., русского народа, невозможно без знакомства с историей права других народов.

Это соприкосновение историческим прошлым между несколькими народами может иметь различные основания. 1) Прежде всего здесь проявляется общее происхождение народов от одного корня. При всем том, что различные германские племена отличались между собой особенностями права, существовали общие основы германского права, следы которого долго сохраняются в истории не только Германии, но и Франции и Англии. Можно сомневаться, существовало ли общеславянское право, но трудно оспаривать, что для выяснения пробелов в истории русского права, обнаруживаемых в глубине времени, следует обращаться к сходным институтам именно ближайших славянских, а не иных, народов. 2) с другой стороны, при действии одинаковых исторических причин должны быть и одинаковые правовые следствия. Поэтому знакомство с историей права других "народов может помочь в выяснении темных моментов в знании исторического развития права у данного народа. Исторические памятники оставляют нередко неизвестными некоторые переходные формы, а также причины перехода от одних форм к другим. Эти неясные моменты в истории отечественного права могут быть восполнены по аналогии с определившимися сходными моментами другого народа. Понятно, такой прием требует большой осторожности и допускает пользование исторической аналогией только при наличности существенного сходства. 3) Наконец, право народа может быть прямо заимствовано у другого народа. С этим явлением мы встречаемся на всех исторических ступенях. Таковы, напр., принятие некоторыми городами Германии, Польши так наз. Магдебургского права, распространение Саксонского Зерцала, рецепция римского права. В новое время с усилением экономических связей заимствование играет все большую роль. Не только второстепенные страны подражают в правовом творчестве государствам с выдающимся политическим и культурным значением, но и эти последние постоянно присматриваются друг к другу, если только их не разобщит национальное предубеждение, вызванное особенностями исторического момента. Ограничивая поле своего исследования исключительно историей русского права, русские ученые готовы иногда проявлять склонность объяснять все изменения в отечественном праве процессом внутреннего саморазвития. Создается неверная и вредная иллюзия самобытности. Между тем, русское право испытывало на себе не раз влияние иноземного права. Так, на Уложении Алексея Михайловича отразилось воздействие Литовского Статута, в период составления Свода Законов Россия находилась в полосе французского влияния. Чтобы понять, как происходит этот процесс заимствований, даже при видимом его отрицании, достаточно присмотреться к современному подражанию праву Германии, политическое и культурное воздействие которой на Россию в настоящее время так велико. История права должна представить, каким образом постепенно сложился современный правовой порядок той или другой страны. Дело заключается не в простой последовательности правовых форм, а в установлении причинной зависимости последовательно сменявшихся форм от общих социальных условий. Наука обязана изложить, какие формы приходили на смену друг другу, в силу каких причин и каким образом совершался этот переход. Излагая таким приемом развитие правового порядка, история права имеет дело с конкретной обстановкой, с суммой явлений, которая в этой совокупности и связи никогда более не повторится. Развертывая процесс образования правового порядка во Франции, историк не может ограничится указанием тех моментов, которые, по его мнению, встречаются у всех народов. Он обязан связать эти общечеловеческие моменты своеобразно с французскими, которых он не встречал ни в Австрии, ни в Германии. Иначе историк не даст картины исторического развития права во Франции.

Между тем, среди историков права, особенно в России, довольно распространен взгляд, будто задача истории права состоит в раскрытии законов, по которым происходит процесс развития права. "Задача истории права, говорит Латкин, заключается в раскрытии законов, регулирующих (?) юридическую жизнь". "Внутренняя история права занимается раскрытием законов, регулирующих постепенное развитие юридических норм и институтов"*(404). "Роль историка, утверждает Дьяконов, сводится, главным образом, к подмене единообразия или сходства в явлениях"*(405). Эта тенденция есть ни что иное, как отзвук того спора о научном характере истории, который так недавно волновал лучших историков Германии*(406). Когда перед историками, как и перед юристами, встал вопрос, можно ли считать наукой знание, не направленное к установлению законов, как в естествознании, то многие, поддерживали идею единого представления о науке, пришли к выводу, что история должна устанавливать законы или она перестанет быть наукой. Так, у нас Виппер вынужден был отвергнуть различие наук абстрактных и конкретных все соединить в одно историю и социологию, признав, что "социология - это новые общие требования, предъявляемые истории"*(407). Но уничтожить различие между абстрактными и конкретными науками, установленное Кантом и наблюдаемое в самом естествознании, - дело неосуществимое. История права, как и вообще история, всегда останется наукой конкретной, пока не исчезнут запросы на историю германского, итальянского, русского права. Установление законов исторического развития и в частности процесса правообразования, есть задача наук абстрактных, как социология. История права данного народа может послужить материалом для социологии или же почвой для применения и проверки социологических законов на данной среде. Социологические законы помогают объяснить историю права данного народа, и историк, не вооруженный социологической точкой зрения, не выполнит научно своей непосредственной цели. Но тем не менее задачи социологии и истории права совершенно различны. Материал историка ограничен по необходимости условиями времени и места, для социолога нет таких ограничений, потому что материалом для него служат явления жизни разных народов, в разное время. Историк может иметь ввиду только процесс последовательного развития, тогда как социолог отыскивает не только законы развития явлений, но и законы сосуществования их, что совершенно чуждо истории. Ввиду этого история права ни в каком случае не должна быть смешиваема с социологией.

Независимо от объяснения того, как сложился существующий правовой порядок, история права может содействовать лучшему пониманию этого порядка, в его целом и в частностях. Только тот, кто знает происхождение данного правового строя, ступени, по которым шло его развитие, может считать себя вполне уяснившим его сущность, только перед тем открывается истинное содержание и соотношение всей совокупности норм, образующих правовой порядок. Правда, в настоящее время, с падением исторического направления в правоведении, высказывается иной взгляд: "Что догме вседоступно понимание правового положения без знания процесса его образования - это в основе ложно, вредно и грозит потопить догматику тяжестью антикварной точки зрения"*(408). Но эта сознательная оторванность догмы от истории является сама ложным научным приемом. Каждый исторический момент определяется не сам по себе, а сопоставлением с другими, а догма права имеет своей целью дать именно систематическое изображение исторического момента. Психологический закон отношения имеет огромное применение в социальных науках. Человек, зачитавшийся до сумерек в одной и той же комнате, не выходя из нее, теряет способность оценить происшедшее изменение в освещении и, только оторвавшись от книги, оставив комнату и потом возвратившись в нее, он поразится, как мог он видеть буквы в такой темноте. Черты национального характера сами по себе неуловимы: они определяются только сравнением с чертами характера других народов. Правовой порядок, с которым сжился человек с малых лет, может уяснитъся ему в своих характерных чертах лишь тогда, когда будет сопоставлен с другими периодами исторического развития права, когда изучающий его подойдет к нему через ряд исторических моментов, имеющих в основе своей довольно отличные начала.

Такая историческая точка зрения необходима для уяснения всякого действующего права, хотя бы оно выразилось в целом кодексе самого недавнего происхождения. Но значение истории для понимания действующего права, как вспомогательного для догматики средства, особенно возрастает там, где положительное право представляет собой совокупность норм, возникших в разные исторические периоды и сохранивших силу до последнего времени. Истинный смысл таких норм может быть установлен только по соображению с теми историческими условиями, при которых они возникли. Здесь каждая норма имеет свою историю, и смысл ее определяется не сопоставлением с другими действующими нормами права, а преимущественно с ее прошлым. Сказанное относится, напр., к административной юстиции во Франции, к поземельному праву в Англии, к наследственному праву в России. Только при помощи истории права выясняются вполне те юридические принципы, которые имеют такое важное значение для догматики и которые представляют собой чаще всего историческую тенденцию данного права.

Наконец, история права дает твердую почву для законодателя. История раскрывает ему психологические черты его народа, восприимчивость последнего к чуждым нормам или упорный консерватизм, медленный или быстрый ход развития институтов, стремление к правовому объединению или разъединению. Соответственно тому, история поддерживает наклонность законодателя удовлетворить наросшим потребностям, несмотря на временные неблагоприятные обстоятельства, или умеряет его реформаторские стремления, не имеющие исторического основания. Только понимая весь предшествующий ход данного института, зная условия его возникновения и обстоятельства, влиявшие на его изменения, может законодатель определить, каково должно быть дальнейшее направление института, какое вероятное действие произведет его вмешательство в том или другом направлении. История права учит законодателя, когда и в каком объеме возможны заимствования из права других народов, при каких условиях заимствованное легко ассимилировалось (судебные уставы 1864 года), при каких, наоборот, оставалось непереваренным (университетский устав 1884 года).

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: