Позитивистское правопонимание

В основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-власт-

134 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

ная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легизма и «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного правопонимания. Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказных правилам и установлениям. Здесь повсюду – от древнекитайских до современных легистов – господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков легизма и юридического позитивизма в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, – подчеркивал он, – состоит только в том, что он является приказанием суверена»[498][2]. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных актов в системе источников права[499][3] и т.д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «естествен-

2. Позитивистское правопонимание 135

ном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т.п. праве.

К основным идеям и положениям «юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений, а юриспруденции – от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д. Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии; Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии; Кабанту и др. во Франции; Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Л.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В XX в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т.д.

Так, Д. Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ»[500][4]. Так же и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе»[501][5]. Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, – писал он, – приказ»[502][6]. Право, по его оценке, – это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт», из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права»[503][7].

Своим приказом государственная власть порождает право – таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения, все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта – закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только

136 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных форм и т.д.).

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты (Г. Кельзен, Г. Харт и др.).

В силу своей позитивистко-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах – от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насильственное, приказное право.

Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.

По логике такого правопонимания, одна только власть, создающая право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.

Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как

2. Позитивистское правопонимание 137

нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.

Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они чохом относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация и иерархиза-ция источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д., – все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и «ремесла» юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права по существу означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.

Позитивистская гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя.

С этим связан и повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической юриспруденции) к лингвистическим и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его правового смысла и содержания. При таком подходе юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущность права, идея права, естественное право, неотчуждаемые права человека

138 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

и т.д.) – это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления.

Подобные взгляды развивал уже ярый позитивист И. Бентам, оказавший заметное влияние на становление аналитической юриспруденции (Д. Остин и др.). Естественное право – это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека – химера воображения.

Начатое Бентамом «очищение» языка юриспруденции от подобных «обманных» слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно – в кельзеновском «чистом» учении о праве.

Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В.Д. Катков. Реформируя юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности «нет особого явления «право»[504][8].

Юридическое правопонимание признает теоретико-познавательное и практическое значение лингвистического, текстологического (герменевтического), структуралистического, логико-аналитического, юридико-догматического направлений, приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведении права к закону и теории права к учению о законе и догме позитивного права, а об использовании всей совокупности гносеологических приемов, средств и возможностей в процессе всестороннего познания права для получения достоверного и истинного знания о праве и законе.

В аксиологическом плане легизм – в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права – отвергает по существу собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Причем признаваемая позитивистами «ценность» закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Позитивистская «ценность» закона (позитивного права) – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) основанию.

Характерен в этом отношении радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется

2. Позитивистское правопонимание 139

им как форма долженствования. «Нельзя сказать, как это часто делается, – утверждает Кельзен, – что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма...»[505][9].

Но эта «норма» у Кельзена – чистое долженствование-приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости. Она ничего из формально-правовых характеристик права в себе не содержит. Кельзеновская норма (и вместе с тем форма права) – это «чистая» и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию.

Характеризуя свое «чистое учение о праве», Кельзен писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть право-ведение, но не политика права»[506][10]. «Это учение о праве, – пояснял он, – называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики»[507][11].

С этих неопозитивистских позиций Кельзен критикует не только естественноправовые учения, но и традиционное позитивистское правоведение XIX–XX вв. за его «нечистоту»: «Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета»[508][12].

В отличие от каузальных наук (наук о природе), опирающихся на каузальное (причинно-следственное) объяснение действительности, правоведение, по Кельзену, – это нормативная наука со своим нормативным (формально-логическим) методом, опирающимся на должен-

140 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

ствование. «Определяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правоведения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, – писал Кельзен, – мы противопоставляем право природе, а правоведение как нормативную науку – всем тем наукам, которые направлены на познание причинно-следственных связей в реально протекающих процессах. Таким образом, мы получили надежный критерий, позволяющий четко противопоставить природу обществу и естественные науки – общественным»[509][13].

Согласно Кельзену, нормативность права (и его нормологическая интерпретация) – это метод чистого учения о позитивном праве, а не исходное собственное объективное свойство самого позитивного права как объекта познания. «Верно также и то, что – в смысле Кантовой теории познания – правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое. Подобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. в целостную систему природы лишь в результате упорядочивающего научного познания, точно так же и множество созданных правовыми органами общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, которым располагает правоведение) лишь в результате познания правоведением превращается в единую, непротиворечивую систему, в право-порядок. Но это «создание» носит чисто теоретико-познавательный характер. Это совсем не то, что создание предмета человеческим трудом или создание права властной инстанцией»[510][14].

Таким образом, в чистом учении Кельзена именно специальный нормативистский подход к материалу позитивного права (метод нормологического долженствования) «превращает» этот материал в систему норм долженствования, позволяет интерпретировать его как правопорядок. В этой связи Кельзен отмечает, что «специфический метод определяет специфический предмет»[511][15]. Принципиальное отличие метода, по Кельзену, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

В рамках подобного единства предмета и метода правоведения предмет познания (т.е. право как система норм) является произведением метода познания (т.е. нормативистского, нормологического способа его изучения и описания). Не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологическое) пони-

2. Позитивистское правопонимание 141

мание и описание в виде системы норм, а нормативистский (нормоло-гический) метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе позитивное право до его понимания и описания с позиций определенного метода, – это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

В единый предмет правоведения у Кельзена входит и государство, которое интерпретируется им как правопорядок и по существу отождествляется с позитивным правом. Критикуя присущий старому позитивизму дуализм права и государства, Кельзен писал: «Как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам «действительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики»[512][16]. Если традиционный позитивизм этатизирует право, то кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в смысле чисто формального долженствования) государство.

С позиций отождествления права и государства Кельзен утверждает, что «всякое государство есть правовое государство»[513][17]. Но как радикальный позитивист он отвергает понятие «правовое государство» в общепринятом смысле, которое используется для обозначения «такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности»[514][18]. Подобное понятие «правовое государство» предполагает «принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться «настоящим» правопорядком, а это, по оценке Кельзена, «предрассудок, основанный на теории естественного права»[515][19]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. «Ведь, – пишет он, – и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, – это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого по-ведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в

142 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

«юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право»[516][20].

«Чистое учение о праве» Г. Кельзена – с учетом его концептуальной продуманности, оснащенности и изощренности – можно было бы охарактеризовать как позитивистскую философию позитивного права, но позитивистский подход к праву (с его отождествлением права и закона и т.д.) по существу отвергает предмет и смысл любого философского учения о праве, отрицает научный статус и значение философии права как таковой. Поэтому точнее было бы сказать, что по своему профилю, содержанию и существу кельзеновское нормативистское учение разработано в виде именно позитивистской теории права в русле аналитической юриспруденции.

Нормативизм Кельзена как один из вариантов аналитической юриспруденции оказал большое влияние на модернизацию позитивистского учения о праве в XX в. Под его заметным влиянием находится и учение Г. Харта, другого видного представителя аналитической юриспруденции. Мы видели, что Кельзен, стремясь скрыть этатистско-приказной смысл своего правопонимания, апеллировал к гипотетической «основной норме» в качестве исходной формально-логической основы права как нормо.тогического образования – как системы норм долженствования.

Аналогичным образом обстоит дело и в неопозитивистском учении Г. Харта о праве (позитивном праве) как системе правил (норм), которые делятся на первичные правила (правила связывания) и вторичные правила – «правила о правилах» (правила признания, правила изменения и правила решения)[517][21]. «Мы, – писал Харт, – отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности»[518][22]. Но этот отказ от принудительно-приказного правопонимания по существу оказывается мнимым, поскольку единственным действительным критерием права и его отличия от неправовых (моральных и т.д.) правил, согласно концепции Харта, является наличие принудительной санкции, т.е. принудительность правовых правил и права в целом.

Еще одной разновидностью современной аналитической юриспруденции является так называемая познавательно-критическая теория права[519][23] австрийского юриста О. Вайнбергера и его сторонников. Со-

2. Позитивистское правопонимание 143

гласно их подходу, к «главным дисциплинам правовой науки» относятся: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право[520][24]. «Всеобщая теория права (философия права), – поясняют авторы цитируемого курса, – охватывает анализ структурных проблем права, теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о законодательной технике»[521][25].

В отличие от общей теории права (именуемой ими также философией права) «догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на различные дисциплины»[522][26]. «Социология права, – пишут авторы, – занимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обусловливает другие общественные феномены»[523][27]. История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.

Соответственно философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается «не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук»[524][28]. Все непозитивистские концепции общей теории (философии) права они именуют «спекулятивной философией права», которой противопоставляют «научно-критическую философию права» (т.е. различные варианты позитивистской общей теории права)[525][29]. «Спекулятивная философия права» оказывается ненаучной, поскольку занимается «метафизическими» проблемами и «трансцендентными идеями»[526][30].

144 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

Характеризуя задачи неопозитивистской общей теории (философии) права, они пишут: «Научно-критическая философия права ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т.д.»[527][31]. На базе этого понятийного инструментария «научно-критическая философия права» стремится развить «всеобщую теорию строения и динамики права»[528][32]. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т.е. руководство для практической деятельности юристов.

Авторы курса относят к «научно-критической философии права» «аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)» и «так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права»[529][33]. Как «аналитическую концепцию» они расценивают и свою «познавательно-критическую теорию права»[530][34].

Свое понимание аналитической юриспруденции они трактуют так: «Как аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т.е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т.е. то, что право прежде всего есть общественный феномен»[531][35].

Дистанцируясь от «чистого учения о праве» как разновидности аналитической философии права, они пишут: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т.е. это учение считает, что оно как всеобщая структурная теория пра-вопо.тожения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и из-

2. Позитивистское правопонимание 145

ложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, «элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридические («метаюридические»), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т.е. фактически на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания»[532][36].

Задачи своей «познавательно-критической правовой теории» они определяют следующим образом: как «аналитическая концепция» эта теория «прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений»[533][37]. Хотя эта теория «признает необходимость определения характера постановки проблемы, например, необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только «чистые», но также и комплексные трактовки права, включая и соображения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции»[534][38].

Авторы курса именуют свою теорию «познавательно-критической», поскольку «она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации»[535][39]. Она «исходит из убеждения, что современная юридическая наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как логика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, социология, политология и т.д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основополагающие дисциплины для целей юридической науки. Так, например, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескриптивного языка, но сперва должна быть создана особая дисциплина, логика прескриптивного языка»[536][40].

В своем определении понятия права авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта позитивигтского (в принципе легистского) правопонимания. Под «правом (правопорядком)»

146 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

имеется в виду «право в объективном смысле»[537][41], т.е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это «динамичная система», «принудительный порядок», «система долженствования», «система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образующим правовую общность»[538][42]. «Правопорядок, – отмечают авторы курса, – всегда выступает с притязанием быть общественно правильным долженствованием. В рамках демократического мировоззрения это включает в себя требование, что право как целое акцептировано правосознанием народа»[539][43].

Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рассмотрение этого и других («метафизических») вопросов по существу остается вне рамок «познавательно-критической теории права», ограничивающейся лишь «ценностно-нейтральным понятием права»[540][44].

«В обыденной речи и часто в философии права, – пишут авторы курса, – понятие права выступает в связке с атрибутом «правильное», «справедливое»... В этих формах речи выражена не только ссылка на содержание данной нормы, но также и привносимая извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять ценностно-нейтральное понятие права. Это нейтральное применение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманентное моральное притязание права надо строго отличать от оценочной позиции толкователя по отношению к праву»[541][45].

Верно, что позицию толкователя следует отличать от «моральных притязаний» самого права, от собственных претензий правопорядка на то, что он представляет «общественно адекватные, «правильные» правила»[542][46]. Но собственно философско-правовая проблема состоит в другом, в выяснении обоснованности или необоснованности подобных претензий закона (позитивного права). Причем при адекватном юридическом подходе речь должна идти не о моральности или неморальности закона (позитивного права), как это в лучшем случае допускают позитивисты, а о его правовом или неправовом характере и содержании, о его соответствии или несоответствии объективным требованиям права, независимым от воли и усмотрений законодателя, официальной вттагти

3. Естественноправовой подход 147

При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как «мораль», т.е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов «познавательно-критической» философии права. Кстати говоря, они входят во внутреннее противоречие, когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго «научного» изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права требуют применения «ценностно-нейтрального понятия права». Ведь и без привнесения извне толкователем ценностных моментов сам объект такого «научного» изложения уже изначально не является, даже по признанию авторов рассматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.

К тому же получается, что «моральные притязания законодателя на то, что он создал «адекватное» и «правильное» право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере – нечто «трансцендентальное», «метафизическое», «ненаучное».

Юридический позитивизм в любом своем варианте так или иначе демонстрирует свою легистскую суть.

[543][1] См.. Нерсесянц B.C. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973, Его же. Из истории правовых учений, два типа правоионимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978; Его же. Право и закон. М., 1983.

[544][2] Гоббс Т. Левиафан. М, 1936. С. 214.

[545][3] В юриспруденции принято различать источник права в формальном смысле (формальный источник права) и источник права в материальном смысле (материальный источник права): под первым имеется в виду та или иная форма выражения (формулирования) права (соответствующий нормативно-правовой акт, прецедент, обычное право и 1. д.); под вторым – то, что, согласно соответствующей точке зрения, порождает (формирует) право (природа человека, разум, общество и т.д.). В этой связи следует отметить, что для юридического позитивизма (и вообще для легизма) закон (все источники позитивного права) является по существу источником права в материальном смысле, поскольку, с этой точки зрения, закон не выражает и формулирует право, а порождает и формирует его. Отсюда и характерные для такого подхода «юридические иллюзии» о всемогуществе закона и неограниченных возможностях («свободной воле») законодателя творить по своему усмотрению любое право.

[546][4] Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P. 89, 98.

[547][5] Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L, 1872. P. 73.

[548][6] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып.1. С. 281.

[549][7] Там же. С. 314.

[550][8] Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция Одесса, 1913. С. 391, 407.

[551][9] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИПИОН AН CCC. 1957. С. 11.

[552][10] Там же. С. 7.

[553][11] Там же.

[554][12] Там же. С. 7-8.

[555][13] Там же. С. 105.

[556][14] Там же. С. 102.

[557][15] Kelsen H. Der soziologischen und der juristische Staatsbegrift. Tubingen, 1928. S. 106.

[558][16] Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 45.

[559][17] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М, ИНИОН АН СССР, 1988. С. 146.

[560][18] Там же. С. 153.

[561][19] Там же.

[562][20] Там же. С 153-154.

[563][21] См.: Hart II. The Concept of Law. Oxford, 1961. P.163.

[564][22] Ibid. R 201.

[565][23] Еjufiihrunx in die Psichophilosofhie, Hrsg. von Prof. O.Weinberger in Zusammenar-beit mil P Roller. I' Strasser. M. Pnsclung. Graz, 1979. S. 37.

[566][24] Ibid. S. 34.

[567][25] Ibid.

[568][26] Ibid.

[569][27] Ibid.

[570][28] Ibid. S. 35.

[571][29] Ibid. S. 35-36.

[572][30] Ibid. S. 35.

[573][31] Ibid. S. 36.

[574][32] Ibid.

[575][33] Ibid.

[576][34] Ibid. S. 37.

[577][35] Ibid. S. 36.

[578][36] Ibid.

[579][37] Ibid. S. 37.

[580][38] Ibid.

[581][39] Ibid.

[582][40] Ibid.

[583][41] Ibid. S. 85.

[584][42] Ibid.

[585][43] Ibid.

[586][44] Ibid.

[587][45] Ibid. S. 85-86.

[588][46] Ibid. S. 86.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: