Воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html. Але цими державами питання про роль судових прецедентів та інших джерел кримінального права не обмежується

Але цими державами питання про роль судових прецедентів та інших джерел кримінального права не обмежується. Л.О. Корчевна, з посиланням на праці західних правників (Р. Давида і К. Жоффре-Спінозі, Ж.-Л. Бержеля, Г. Бермана та ін.) нагадує, що європейська правова традиція загалом ніколи не змішувала право та закон (за винятком кодифікації і законодавчого позитивізму ХІХ ст., який нині подоланий) і не стверджувала, що вивчення одного лише закону дозволяє дізнатися, що таке право; адже воно не міститься виключно у законодавчих нормах. На думку західних правників, жодна з форм права (законодавство, звичаєве право, договірне право, судове або прецедентне право, доктрина) не може претендувати на єдино практичне та справедливе – кожна з них має свої переваги та недоліки. На континенті має місце поступове послаблення віри у закон; у ньому вбачають все більше тільки вираження загальних принципів, які надають великого простору для тлумачення, внаслідок чого постійна судова практика все виразніше стає самостійним джерелом права. Отже, сьогодні відмінність між тією чи іншою правовою сім’єю полягає у тому, яке саме з правових джерел переважає над іншим; такого ж юридичного устрою, який віддавав би перевагу виключно одному з джерел права і нехтував іншими, не існує [377]. Р.Б. Хорольський підтверджує, що в ЄС фактично визнано прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливішого джерела європейського права [851].

Російські фахівці з теорії права зазначають, що доктрина у питанні про судову практику як джерело права романо-германської сім’ї є досить суперечливою. Але зростаюче значення касаційного прецеденту, значна кількість опублікованих збірників і довідників судової практики свідчать, що судова практика є допоміжним джерелом права, яке не посягає на вихідний принцип панування закону і не перетворює суддю у законодавця [560, с. 314–315; 858, с. 402]. О.О. Малиновський також стверджує, що аналіз зарубіжної і російської судової практики достатньо переконливо свідчить про значну роль прецедентів у правовому регулюванні і називає прецедент нічим іншим, як "доопрацюванням" судом законотворчої роботи парламенту [476, с. 43, 47]. В літературі наводяться такі приклади. У 1958 р. Касаційний суд Франції своїм рішенням визнав крайню необхідність обставиною, що звільняє від кримінальної відповідальності. Іншими судовими рішеннями були вироблені умови правомірності крайньої необхідності. У постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. № 6 "Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп" дається тлумачення термінів "загальне заступництво" і "заступництво по службі", містяться правила кваліфікації деяких діянь [416, с. 128–129]. А.В. Наумов прогнозує, що в Росії роль судового прецеденту буде підвищуватися: суди отримають право офіційно посилатися на рішення Верховного Суду у конкретних справах як на прецедент тлумачення кримінально-правової норми, що ними застосовуватиметься [549, с. 550]. Висловлюючи такі міркування, російські автори мають можливість спиратися на ст. 56 чинного у Росії Закону про судоустрій в редакції від 20 серпня 2004 р., згідно з якою керівні роз'яснення пленуму Верховного суду є обов'язковими не тільки для судів, а й для інших органів та посадових осіб, які застосовують закон, з приводу якого дане роз'яснення [264]. Утім, існує й інша думка: нібито вища судова інстанція, виходячи з принципу розподілу влад, не повинна "приміряти на себе тогу законодавця", а має лише виходити у законодавчий орган з ініціативою зміни закону [283, с. 30]. Але згідно з Конституцією України Верховний Суд України не має такого права.

Українські вчені також не відкидають можливості запозичення певних елементів прецедентної системи права. Так, В.Ф. Опришко вказує: "Особливістю європейського права є те, що воно виникло та активно розвивається на основі як континентального, так і загального права. Наприклад, питаннями забезпечення прав та свобод людини в рамках Ради Європи займається Європейський суд з прав людини. В своїй діяльності він... активно використовує... правило прецеденту. Обґрунтування судових рішень відбувається, виходячи не тільки з норм відповідних конвенцій, а й принципів справедливості, розумності, природного права, відповідності моральним критеріям суспільної необхідності. Держави-члени Ради Європи, серед яких і Україна, зобов'язані визнавати обов'язковість юрисдикції цього суду" [566, с. 40–41]. В.Я. Тацій і Ю.М. Грошевий зазначають: "Повинно бути переосмислене ставлення до постулатів звичаєвого права... В першу чергу це стосується судового прецеденту...". Автори вважають цілком правильною правозастосовну практику Верховного Суду України, коли судові рішення скасовуються як такі, що суперечать тому тлумаченню закону або окремих його положень (нерідко розширених), які містяться в тій чи іншій постанові пленуму [733, с. 54]. Російські вчені давно визнали джерелами кримінального права Росії прецедентні рішення Європейського суду з прав людини [637]. У 2006 р. набрав чинності Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини". Закон встановлює обов'язкове здійснення перевірки законів і підзаконних актів та їх проектів на відповідність практиці Суду, а суди України при розгляді справ повинні застосовувати практику Суду як джерело права [266; 324, с. 131].

Конституційний суд ФРН намагався знайти вирішення проблеми співвідношення між матеріальним і формальним за допомогою тези, що суддя повинен дотримуватися не лише закону, а й права загалом (ст. 20, абз. 3 Основного Закону ФРН), тобто тих загальних принципів права, що закріплені у "фундаментальних, перевірених практикою уявленнях суспільства про справедливість". Виходячи з цього "права", судді можуть добудовувати закони, і не лише шляхом їх тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі та обмежуючи юридичний склад норми. Така суддівська добудова, що відходить від букви закону, є допустимою лише тоді, коли потреби реалізації права важливіші за дотримання принципу поділу влади і "правопевності", які вимагають суворого дотримання закону. Однак, якщо конкретно сформульована норма виключає потребу її тлумачення, то, з огляду на конституційно-правову монополію, залишається тільки можливість звернення до Конституційного суду. Спроба суддівського заповнення прогалин у праві суворо заборонена, наприклад, принципом " nulla poena sine lege " (абзац 2 ст. 103 Основного Закону ФРН), що виключає аналогію при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання. "Під диктовку законодавця" існує і податкове право, яке також не можна змінювати, а тим більше створювати за аналогією [856, с. 99–100].

Згадаємо про те, що і римське право у початкових його формах носило саме прецедентний характер – воно являло собою "право суддів" – преторів, інших посадових осіб, які вирішували конкретні життєві ситуації. Лише потім в результаті діяльності великих римських юристів запрацювала думка, почали вироблятися нормативні узагальнення, принципи, стрункі юридичні конструкції, стверджуватися адекватна юридична термінологія. У середні століття, в результаті праці глосаторів, які тлумачили положення візантійського права, ці положення затвердились у правосвідомості юристів Нового часу і врешті-решт у виді нормативних узагальнень втілились в законах.

Юристам добре відомо, по-перше, що для застосування права недостатньо упевнитися в існуванні тієї чи іншої юридичної норми, а необхідно ще й встановити її точний смисл, по-друге, що закони бувають неточними, неясними, неповними і суперечливими, а суди, застосовуючи закон, не мають права відмовити у вирішенні справи на підставі недоліку закону, по-третє, що відмінність у розумінні законів призводить до різних наслідків їх застосування, а це порушує принципи єдності правового порядку і рівності усіх перед законом. Тому суди повинні мати закріплене законом право не лише з’ясовувати справжній смисл неясних законів, а й заповнювати прогалини в законах та усувати суперечності, які в них існують [258, с. 61–62].

З цим, на нашу думку, можна погодитися. Загалом вважаємо, що невизнання судової практики джерелом кримінального права у вітчизняній доктрині ґрунтується на помилковому уявленні, нібито визнання її таким джерелом буде прирівняне до застосування аналогії у кримінальному законі. З одного боку, цілком правий Я.М. Брайнін у тому, що законодавець встановлює кримінальну відповідальність за порушення лише тих норм, охорону яких він визнає необхідною, і саме тому застосування за аналогією кримінального закону не може мати місця у зв’язку з порушенням таких норм, кримінально-правова охорона яких хоча б in genere не регламентована [107, с. 64]. З іншого, по-перше, кримінальний закон не лише встановлює кримінальну відповідальність за порушення тих чи інших норм, а й містить масу інших приписів, застосування яких за аналогією абсолютно не суперечить принципу nulla poena sine lege. По-друге, і у випадку заперечення застосування аналогії при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання зазвичай виходять з ідеалу, тобто з того, що законодавець чітко визначив як злочин, так і покарання. Але що робити, коли закон неясний чи суперечливий? Оскільки ж це трапляється надто часто, то було б помилкою усі надії щодо тлумачення цих суперечностей покладати виключно на Конституційний Суд.

Судовий прецедент створюється, як відомо, судом. Рішення суду, яке має прецедентний характер, виноситься при розв’язанні конкретної справи, містить у собі правову норму, внаслідок чого нижчі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях, і є обов’язковим для застосування усіма судовими інстанціями [259, с. 54]. За цими ознаками судовий прецедент і відрізняється від судового тлумачення.

На наш погляд, судові прецеденти, які можуть стати ще одним офіційним джерелом права, міг би створювати і Верховний Суд України.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: