Приведение терминологии Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ

Согласно подпункту 3) ст. 2 нового Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. Однако в данном определении заложена одна существенная ошибка. Дело в том, что при анализе и адаптации норм Типового закона большинство исследователей приходят к какому-то единообразному, но неправильному пониманию деления арбитражных судов на: постоянно действующие и созданные для рассмотрения конкретного спора. Но этого в Типовом законе и близко нет. В Типовом законе, и это правильно, ни о каких постоянно действующих арбитражных судах речи не идет.

Согласно ст. 2 Типового закона «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), а «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).

Таким образом, в Типовом законе есть такая категория, как постоянно действующее арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.

Например, Казахстанский Международный Арбитраж, являясь постоянно действующим арбитражным институтом, только содействует сторонам в организации и проведении арбитражных (третейских) разбирательств, выполняя так называемые функции по администрированию. Само рассмотрение споров проводят и, соответственно, выносят решение арбитры - состав арбитража либо единоличный арбитр, избранные самими спорящими сторонами по каждому конкретному делу. Вот этот состав арбитража или единоличный арбитр и есть арбитражный суд в том значении, которое используется в Типовом законе. И лишь в отдельных случаях, когда стороны по каким-то причинам не реализуют свое право на выбор арбитров, таковых назначает КМА в соответствии с Арбитражным регламентом.

Наряду с термином «учреждение» для обозначения такого постоянно действующего посредника нередко используется термин «институт». Например, во всем мире широкого известен постоянно действующий Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма.

В соответствии с Типовым законом нет разницы, создан арбитражный суд сторонами спора или этим посредником, который в Типовом законе обозначен как постоянно действующее арбитражное учреждение (но никак не постоянно действующий арбитражный суд). Постоянно действующего арбитражного суда нет - нет какого-то конкретного состава арбитров, который постоянно действует и постоянно непрерывно рассматривает споры сторон арбитражного соглашения, которые к нему обращаются. В каждом конкретном споре стороны образуют конкретный состав арбитров - арбитражный суд, и всегда это для рассмотрения конкретного спора.

Отличие арбитражного суда adhoc только в одном - он образуется непосредственно сторонами спора, стороны спора сами все решают, организовывают, согласовывают место и время рассмотрения спора, порядок расчетов с арбитрами, покрывают все расходы и так далее, все по соглашению сторон или по правилам, предусмотренным законом (могут даже по этому поводу и посудиться по вопросам, выходящим за пределы арбитражной оговорки, в суде, а в пределах арбитражной оговорки все решит арбитражный суд).

При обращении в постоянно действующее арбитражное учреждение арбитров также выбирают стороны арбитражного соглашения, состав арбитров также рассматривает конкретный спор, единственное, что все организационные вопросы за плату решает это постоянно действующее арбитражное учреждение - предоставляет список рекомендуемых арбитров, не обязательный для сторон спора, устанавливает правила гонораров для избранных арбитров, предоставляет место рассмотрения спора, если стороны не выберут иное, осуществляет все организационные вопросы - предупреждают и извещают стороны о месте им времени проведения заседания, выдают копии решений и т.д.

Поэтому в новом Законе об арбитражеследовало бы правильно обозначить посредника и назвать его не постоянно действующим арбитражем, а постоянным арбитражным учреждением (либо институтом, чтобы не смешивать с предусмотренной Гражданским кодексом РК такой организационно-правовой формой некоммерческих юридических лиц, как учреждение).

Для разграничения с арбитражным судом ad hoc надо просто в отдельных нормах Закона об арбитраже (как в Типовом законе) указывать, что какие-то правила закона (например, об арбитражном суде, как составе арбитров - см. подпункт а) ст. 2 Типового закона) действуют вне зависимости от того, образован арбитраж постоянным арбитражным учреждением или непосредственно сторонами спора.

Таким образом, нужно исходить из того, что существует:

а) арбитраж - как процедура рассмотрения спора,

б) арбитражный суд - как состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,

в) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - как посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.

При этом арбитражный суд может быть создан непосредственно сторонами спора, без обращения к постоянному арбитражному учреждению, и он ничем не отличается от арбитражного суда, созданного постоянным арбитражным учреждением при обращении к нему сторон арбитражного соглашения.

Именно такую терминологию следовало бы использовать в новом Законе об арбитраже.

Частные замечания

Более частные замечания по совершенствованию нового Закона об арбитраже сводятся к следующим:

1) необходимо уточнить нормы ст. 17 Закона относительно отвода арбитра. Так, например, согласно п. 2 ст. 17 в качестве оснований для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности, если:

арбитр получил или потребовал вознаграждение в связи с рассмотрением данного дела, не предусмотренное настоящим Законом (см. подп. 4);

арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства (см. подп. 5).

При применении данной нормы возникает два простых вопроса. Во-первых, как доказать факт получения или требования арбитра о выплате вознаграждения в связи с рассмотрением данного дела, не предусмотренного Законом об арбитраже. И, во-вторых, в чем заключается практический смысл применения нормы об отводе арбитра, необоснованно не соблюдающего сроки арбитражного разбирательства? Ведь в случае удовлетворения заявления сторон об отводе арбитра все процедуры, связанные с выбором арбитров, а также все проведенные ранее слушания придется проводить заново, что еще больше затянет сроки арбитражного разбирательства;

2) в соответствии с п. 1 ст.18 нового Закона об арбитраже в случае разногласий относительно какого-либо из оснований, указанных в части первой настоящего пункта, любая сторона может обратиться к руководителю постоянно действующего арбитража с ходатайством о принятии решения относительно прекращения полномочий арбитра.

Решение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене.

Данная норма нуждается в существенном изменении. Дело в том, что кроме единоличного руководителя (председателя), в некоторых арбитражных учреждениях есть еще коллегиальные органы (советы), которые в соответствии с Регламентом уполномочены рассматривать ходатайства сторон об отводе, а также назначать председателя состава арбитража. Например, в МКАС при ТПП РФ и других арбитражах. Поэтому вместо руководителя точнее использовать термин «руководство».

Под решением в арбитраже всегда понимается решение по существу спора, по всем иным вопросам выносится определение, которое не отменяются. Отменены могут быть только решения по существу спора и только по основаниям, предусмотренным Законом об арбитраже и ГПК, и только в порядке, предусмотренном ГПК;

3) ряд статей нового Закона об арбитраже излишне подробно регулирует вопросы протокола заседания арбитража, в частности, речь идет о ст. ст. 36, 37, 38. К примеру, п. 2 ст. 36 содержит 12 существенных моментов разбирательства дела, подлежащих обязательному отражению в протоколе. Налицо явная тенденция к так называемой излишней «судоизации» арбитражного разбирательства.

На наш взгляд, данные статьи можно либо исключить полностью, либо распространить их нормы исключительно на арбитражные разбирательства между казахстанскими юридическими и физическими лицами. Например, Типовой закон, а также ранее действовавший Закон о международном арбитраже, в отличие от ранее действовавшего Закона о третейских судах, не содержал никаких положений относительно протокола заседания суда, что в целом соответствует международной практике.

При рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами. Для арбитража протокол, по сути, и не нужен;

4) статья 43 нового Закона об арбитраже посвящена регулированию вопросов обеспечения расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже. Между тем эти вопросы должны решаться не в императивном порядке, а в диспозитивном. И либо в Регламентах постоянных арбитражных институтов, либо по соглашению сторон арбитраже adhoc. Поэтому, на наш взгляд, эта статья должна быть исключена из Закона об арбитраже;

5) согласно п. 1 ст. 46 нового Закона об арбитраже, если стороны урегулируют спор в ходе арбитражного разбирательства, в том числе в порядке медиации, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о медиации, арбитраж прекращает разбирательство и по просьбе сторон фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

Данная норма нуждается в существенном изменении. Дело в том, что по устоявшейся практике, в том числе международной, сначала стороны обращаются к медиации, а затем, если она не дает результатов, обращаются в арбитраж или государственный суд, поскольку, во всем мире, соглашение о разрешении спора в порядке медиации не обеспечивается принудительным исполнением со стороны государства. Это другой вид альтернативного разрешения споров. Полагаем неприемлемым приравнивать соглашение о разрешении спора в порядке медиации к решению арбитража на согласованных условиях.

Вместо заключения. В целом следует отметить, что новый Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним. Закон об арбитраже необходимо максимально приблизить к Типовому закону ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», исключив из него различные нововведения по сравнению с Типовым законом, так как все эти нововведения ухудшат правовое положение казахстанских арбитражей по сравнению с иностранными международными коммерческими арбитражами тех стран, где действующие законы приняты на основе Типового закона.

В противном случае уже в самое ближайшее время будет достигнута прямо противоположная цель - положение арбитражей в Казахстане может быть значительно ухудшено, что отбросит их в своем развитии еще на шаг назад.

[1] Подробнее см.: Басин Ю., Сулейменов М. Прокуратура и арбитражный (третейский) суд // предприниматель и право. 2001. № 8; Сулейменов М.К. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы: КМА, НИИ частного права, 2007. С. 39-42.

[2] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: ВолтерсКлувер, 2005. С. 358-359.

[3] Басин Ю.Г. Порядок разрешения споров между участниками внешнеэкономических сделок // Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2001. С. 419.

[4] Республика Казахстан присоединилась к Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 4 октября 1995 года № 2484 «О присоединении Республики Казахстан к Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в городе Женеве 21 апреля 1961 года».

[5] См., например, Тукулов Б.А.Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным момента. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html

[6] См., например, Тукулов Б.А.Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным момента. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html

[7] См. подробнее: Сулейменов М.К. Комментарий к статье 1084 Гражданского кодекса РК // В кн. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х книгах. Кн. 2. / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жетiжарғы, 2006. С. 644.

[8] См.: Андерссон Ф., Исакссон Т., Юханссон М., Нильсон У. Арбитраж в Швеции. Пер. с англ. М.: Статут, 2014. (Приложение 1.С. 197-217).

1 июня 2016, 13:54

Источник: Дуйсенова А.Е., Сулейменов М.К.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: