Критерий различения правовых и правонарушающих законов

Итак, правовое регулирование требует определенного соотноше­ния законодательных запретов и дозволений. Но остается вопрос о мере запрещаемого и дозволяемого. Ес­ли за­ко­но­да­тель за­пре­щает нечто в равной мере для всех, то это еще не зна­чит, что по­лучается непременно пра­во­вой запрет. И ес­ли осу­ще­ст­в­ле­ние вла­сти под­чи­не­но тре­бо­ва­нию “не­раз­ре­шен­ное за­пре­ще­но”, то это еще не зна­чит, что власть наделена правомочиями, ибо не лю­бые доз­во­ле­нные за­кон­ом вла­стные полномочия яв­ля­ют­ся пра­во­выми.

До ка­ко­го же пре­де­ла за­ко­ны мо­гут запрещать и дозволять, не превращаясь в правонарушающие? Что, с позиции правовой свободы, следует запрещать, и что нужно дозволять властным субъектам? И, наоборот, что, с точки зрения права, нельзя запре­щать и соответственно дозволять?

Пра­во не может определяться случайным мнением за­ко­нода­теля о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Должен быть общезначимый критерий, который позволяет и законодателю, и всем остальным субъектам права одинаково судить о том, что по праву следует и что не сле­дует запрещать или разрешать. Это критерий, позволяющий оце­нивать законы как правомерные или правонарушающие.

Как уже говорилось, пра­во­вые за­ко­ны ус­та­нав­ли­ва­ют за­пре­ты ради обеспечения правовой свободы: по пра­ву может быть за­прещено (и должно быть запрещено) то, что несовместимо с рав­ной свободой всех, на­ру­ша­ет сво­бо­ду дру­гих. Точ­но так же госу­дарственно-вла­ст­ные пол­но­мо­чия необходимы и должны дозво­ляться для обеспечения правовой сво­бо­ды, в частности, для при­нуждения к соблюдению правовых запретов.

Правовая свобода существует лишь в таком социуме, в кото­ром признается и властно обеспечивается хотя бы необходимый, неотъемлемый ми­ни­мум исходных прав индивида. Это то, что се­годня мы называем “ ес­те­ст­вен­ные и не­от­чу­ж­дае­мые права и сво­боды че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на ”. Без этих прав люди не могут быть субъектами права. Это то, без чего нет “материи” права. Если за­кон не признает эти права, то он не допускает правовой свободы.

Следовательно, критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы, – это минимальная неотъемлемая свобода. Правовой закон не может запрещать то, что относится к минимальной неотъемлемой свободе. Точно так же закон не может доз­во­лять вла­стным субъектам втор­гать­ся в сфе­ру ми­ни­маль­ной не­отъ­ем­ле­мой сво­бо­ды. За­кон­ не про­ти­во­ре­чит праву по­столь­ку, по­сколь­ку он не ограничивает ми­ни­маль­но не­об­хо­ди­мую сво­бо­ду, не на­ру­ша­ет права человека (неотъемлемые права свободных индивидов). Это необходимые и достаточные правовые требования, предъявляемые к законам.

Но это формальные требования. Дело в том, что в каждой правовой культуре есть свои представления о минимальной неотъемлемой свободе. Права человека разные в разных правовых культурах (см. 6.1.1.), и они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Минимальная неотъемлемая свобода, права человека – это понятия с исторически изменяющимся содержанием (см. 5.2.1.).

Объем и содержание сво­боды, которая признается минимальной и неотъемлемой в конкретной культуре, определяются развитостью этой культуры. В неразвитой культуре не может быть всех тех прав человека, которые в развитой признаются неотъемлемыми правами. Например, в неразвитой правовой культуре может не быть свободы передвижения и поселения в ее современном понимании, свободы вероисповедания, избирательных и других политических прав и свобод.

Но в любой пра­вовой куль­туре есть хотя бы minimum minimorum – абсолютный минимум пра­вовой свободы. Сюда входят три компонента: личная свобода, собственность и обеспеченная государством безопасность. Личная свобода включает в себя свободу распоряжаться собой и своими способностями, неприкосновен­ность, право на частную жизнь. Собственность означает право быть соб­ственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Безопасность подразумевает право на государственно-властную защиту от противоправных посягательств, особенно судебную защиту. Без этих прав (взаимосвязанных компонентов правовой свободы) нет свободы вообще.

То, что сегодня признается минимальной неотъемлемой сво­бодой в наиболее развитых правовых культурах, по объему и со­держанию существенно шире, чем названный minimum minimo­rum. В западноевропейской культуре сегодня признается даже неотъ­емле­мое право на жизнь, что исключает смертную казнь.

Права человека возникают и развива­ются по мере исторического прогресса свободы, независимо от их офи­циального признания, провозглашения и формулирования (разумеется, они нуждаются в таком признании и формулирова­нии). Они существуют не в силу их уста­новления неким власт­ным субъ­ектом, а в силу объективного процесса правообразова­ния (см. 4.3.4.). За­конодатели лишь фиксируют этот процесс. Кроме того, это права не приобретаемые, а первичные (онтологи­чески предшествующие приобретаемым субъективным правам), образующие исходную правосубъектность индивида[32].

Отсюда – характеристика прав человека как неотъемлемых и неотчуждаемых: человек не может быть лишен этих прав (чело­век может быть ограничен в пользовании этими правами в рамках юридической ответственности) и не может от них отказаться. В этом смысле права человека не находятся в его распоряжении. Он может не пользоваться ими, но не может их отчуждать.

По традиции права человека называются естествен­ными, но это не значит, что они естественные в прямом смысле – природ­ные, прирожденные или принадлежащие каждому от рождения. Права человека, как и право вообще, – это социокультурное, а не природное явление, и те или иные права принадлежат человеку не “от рождения человеком ”, а от рождения в таком социуме (в силу нахождения в таком социуме), в котором эти права призна­ются за каждым человеком.

В современном юридическом языке термин естественные пра­ва че­ло­ве­ка сохраняется, поскольку он подчеркивает, что это права не октроированные, не “дарованные” верховной властью. Они не зависят от усмотре­ния вла­стных субъектов, законодате­лей не только в негативном, но и в позитивном смысле. Законы в национальной правовой культуре не могут отменять или запрещать права человека, которые уже достигнуты этой культурой (законы могут их лишь нарушать). Но точно так же за­коны не могут порождать или учреждать права и свободы, кото­рые еще не достигнуты в национальной правовой культуре.

Права человека в конкретной правовой культуре таковы, ка­ков уровень развития свободы в этой культуре. Если законодательство (и государственные институты) отстает от этого уровня, то на смену старому законодательству революционным путем приходит новое, выражающее права человека в том объеме, кото­рый реально достигнут правовой культурой. Но если законодательство опережает этот уровень, то конституционные и законодательные формулировки о правах человека являются фикцией – в той мере, в которой они опережают реальный уровень развития правовой свободы.

Объем и содержание прав человека в неразвитой правовой культуре не могут быть такими же, как и в развитой, пусть даже эти культуры существуют одновременно. И когда в стране с от­сталой правовой культурой принимается конституция, в которой воспроизводятся формулировки о правах человека, достигнутых в наиболее развитых культурах, то отсталая культура от этого не становится развитой, и права человека не становятся реально­стью. Можно перечислить в конституции все права и свободы, известные на сегодняшний день; но если подавляющее большин­ство населения не осознает их смысл, то конституционные поло­жения о правах человека фиктивны. Конституционный каталог прав и свобод делает человека свободным не более, чем поварен­ная книга – сытым.

Ис­хо­дя из все­го ска­зан­но­го, мож­но пред­ло­жить сле­дую­щее оп­ре­де­ле­ние пра­ва. Пра­во – это сис­те­ма общеобя­за­тельных норм, определяющих меру свободы в обществе и го­су­дарстве по принципу формального равенства.

То же самое определение, сформулированное с учетом взаи­мосвязи права и государства, гласит: “ право – это соответст­вующая требова­ниям прин­ципа формального равенства система норм, уста­новлен­ных или санкционированных государством и обеспечен­ных воз­мож­ностью государственного принуждения ”[33].

Глава 3

ПО­НЯ­ТИЕ ГО­СУ­ДАР­СТ­ВА

3.1. Феномен государства: уровни рассмотрения

Феномен государства можно рассматривать с разной “высоты” тео­ре­тического изучения, в разном контексте, в разном теоре­ти­че­ском при­ближении, “извне” и “изнутри”.

В первом приближении “извне”, в контексте междуна­род­ных от­ношений или с “высоты” международного права, го­су­дар­ст­во вы­сту­пает как со­во­куп­ность лю­дей (на­ция), про­жи­ваю­щих на оп­ре­де­лен­ной тер­ри­то­рии и объ­е­ди­нен­ных пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­стью. В та­ком виде госу­дарство предстает “внешнему наблю­да­телю”, который мо­жет различать в госу­дарст­венном целом лишь наиболее крупные его эле­менты – на­селение государства, государст­венную территорию и орга­низа­цию госу­дар­ствен­ной власти.

Во вто­ром приближении наблюдатель находится “вну­три” пуб­лично-вла­ст­ной ассоциации – множества людей, объединенных публичной политической властью. Здесь он вос­прини­мает государ­ство в качестве повеле­вающей, властной ор­ганиза­ции, отличающейся от остального населения.

Иначе говоря, государство в этом контексте выступает не как население, объединенное пуб­лич­ной по­ли­ти­ческой властью, а как ор­га­ни­за­ция, осу­ще­ст­в­ляю­щая эту власть, или ап­па­рат власти.

Наконец, в третьем приближении появляется возмож­ность рас­смотреть аппарат государственной власти как слож­ную сис­тему, со­во­куп­ность вла­ст­ных ор­га­нов и учреждений, их от­ноше­ния, связи между ними. В таком контексте, в частности, с “высоты” кон­ституци­онного права, го­су­дар­ст­во рас­смат­ри­ва­ют как систему госу­дарст­вен­ных институтов, ор­ганов законо­да­тель­ной, исполни­тельной и су­деб­ной власти. В этой системе связи ме­жду ее элемен­тами – госу­дарст­венными органами и должност­ными лицами – оп­ределяются их компе­тенцией. Здесь изучают от­ношения су­борди­нации и координа­ции “внутри” ап­парата го­су­дарст­венной власти.

Таким образом, тер­мин “го­су­дар­ст­во” упот­реб­ля­ет­ся в трех зна­че­ни­ях, а именно обозначает (1) государственно-ор­ганизо­ван­ное сооб­ще­ство, (2) аппарат государственной вла­сти как це­лое (для краткости в этом контексте говорят про­сто “государст­венная власть”) и (3) сис­тему государствен­ных ор­га­нов.

Однако это еще не три раз­ных по­ня­тия го­су­дар­ст­ва. Есть раз­ные кон­цепции го­су­дар­ст­ва. Каждая из этих концепций может учи­тывать все три зна­че­ния тер­ми­на “го­су­дар­ст­во”, но при этом сущность го­сударства в каж­дой концепции объ­ясняется по-сво­ему.

3.2. Пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть

Ро­до­вым по­ня­ти­ем для всех вариантов понимания го­су­дар­ст­ва служит по­ня­тие пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти.

В об­ще­ст­ве су­ще­ст­ву­ют раз­лич­ные ви­ды лич­ной и со­ци­аль­ной вла­сти – власть гла­вы се­мьи, власть гос­по­ди­на над ра­бом или слу­гой, эко­но­ми­че­ская власть крупных соб­ст­ве­нни­ков, ду­хов­ная власть (ав­то­ри­тет) церк­ви, власть организованного преступного сообщества и т.д. Все на­зван­ные ви­ды пред­став­ля­ют со­бой ли­бо ин­ди­ви­ду­аль­ную, ли­бо кор­по­ра­тив­ную, груп­по­вую власть. Она су­ще­ст­ву­ет в си­лу лич­ной за­ви­си­мо­сти под­вла­ст­ных, не рас­про­стра­ня­ет­ся на всех чле­нов об­ще­ст­ва, не осу­ще­ст­в­ля­ет­ся име­нем на­ро­да, не пре­тен­ду­ет на все­общ­ность, не яв­ля­ет­ся пуб­лич­ной.

Власть же пуб­лич­ная – всеобщая – рас­про­стра­ня­ет­ся по тер­ри­то­ри­аль­но­му прин­ци­пу, ей под­чи­ня­ют­ся все, вклю­чая ино­стран­цев (за ред­ким ис­клю­че­ни­ем), кто на­хо­дит­ся на тер­ри­то­рии, которую эта власть способна контролировать.

Публичная власть есть власть по­ли­ти­че­ская. Это власть, предназначенная решать об­щие дела, управ­ляющая народом в ин­те­ре­сах бла­го­по­лу­чия сооб­ще­ст­ва в це­лом, обеспечивающая ста­биль­но­сть и по­ряд­ок. Ради этого она прибегает к ор­га­ни­зо­ван­ному при­ну­ж­де­нию вплоть до фи­зи­че­ско­го на­си­лия в от­но­ше­нии со­ци­аль­ных групп и от­дель­ных лю­дей.

Пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть осу­ще­ст­в­ля­ет­ся осо­быми группами лю­дей, которые профессионально, на постоянной ос­нове занимаются управле­ни­ем и со­став­ляют ап­па­рат вла­сти. Этот ап­па­рат под­чи­ня­ет все социаль­ные группы политической во­ле, выражаемой в законах и других публично-властных актах, приказах. Реально политическая воля (“общая воля”) выражается как во­ля пра­ви­те­ля, пар­ла­мент­ско­го боль­шин­ст­ва, по­ли­ти­че­ской эли­ты и т.д. Ап­па­рат су­ще­ст­ву­ет и функ­цио­ни­ру­ет за счет на­ло­гов с на­се­ле­ния, ко­то­рые ус­та­нав­ли­ва­ют­ся и взи­ма­ют­ся ли­бо по пра­ву – ко­гда на­ло­го­пла­тель­щи­ки яв­ля­ют­ся сво­бод­ны­ми, ли­бо про­из­воль­но, си­лой – ко­гда они не­сво­бод­ны по отношению к власти и ее представителям. В по­след­нем слу­чае – это уже не на­ло­ги в соб­ст­вен­ном смыс­ле, а дань или по­да­ти.

Ап­па­рат пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти обычно вклю­ча­ет в се­бя за­ко­но­да­те­ля (им мо­жет быть и пар­ла­мент, и еди­но­лич­ный пра­ви­тель), пра­ви­тель­ст­во и бюрократию, суд, по­ли­цию, воо­ру­жен­ные си­лы, тюрьмы и другие ка­ра­тель­ные уч­ре­ж­де­ния. Все выс­шие пол­но­мо­чия пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти мо­гут быть со­еди­не­ны в од­ном ли­це или ор­га­не вла­сти (монарх, деспот, диктатор и т.п.), но мо­гут быть и раз­де­ле­ны на самостоятельные ветви власти – зако­нода­тель­ную, исполнительную и судебную.

Ап­па­рат пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти об­ла­да­ет мо­но­по­ли­ей на при­ну­ж­де­ние на всей под­вла­ст­ной тер­ри­то­рии и в от­но­ше­нии все­го на­се­ле­ния. Ни­ка­кая дру­гая со­ци­аль­ная власть не мо­жет кон­ку­ри­ро­вать с пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­стью и при­ме­нять си­лу без ее раз­ре­ше­ния. Это оз­на­ча­ет су­ве­ре­ни­тет пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти, т.е. вер­хо­вен­ст­во на под­вла­ст­ной тер­ри­то­рии (внутренний суверенитет) и не­за­ви­си­мость от вла­стных субъектов, дей­ст­вую­щих за пре­де­ла­ми этой тер­ри­то­рии (внешний суверенитет). Толь­ко ап­па­рат пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти мо­жет из­да­вать за­ко­ны и дру­гие об­ще­обя­за­тель­ные ак­ты. Все приказы этой верховной власти обяза­тельны для ис­полнения.

Та­ким об­ра­зом, пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть ха­рак­те­ри­зу­ет­ся сле­дую­щи­ми фор­маль­ны­ми при­зна­ка­ми:

– объ­е­ди­ня­ет на­се­ле­ние по тер­ри­то­ри­аль­но­му при­нципу, соз­да­ет сообщество, ин­тег­ри­рованное пуб­лич­но-вла­ст­ны­ми от­но­ше­ния­ми на некой территории;

– осу­ще­ст­в­ля­ет­ся спе­ци­аль­ным ап­па­ра­том, который как совокупность людей не сов­па­дает с населе­нием, со все­м территориальным сооб­ще­ст­вом; аппарат действует за счет на­ло­гов;

– об­ла­да­ет су­ве­ре­ни­те­том, в частности, монополией на принуждение и пре­ро­га­ти­вой за­ко­но­твор­че­ст­ва.

Есть два прин­ци­пи­аль­но про­ти­во­по­лож­ных ти­па публичной политической власти: пра­вовой (го­сударст­венность) и сило­вой (от ста­рого дес­по­тизма до современ­ного тотали­та­ризма). На такой позиции в понимании права и государства стоит либертарно-юридическая теория. Но в рамках позитивистского понимания права и государства (см. 1.3.4.) это сущностное различие двух типов публичной политической власти не учитывается. Поэтому в позитивистских концепциях государства (государства и права) сущность государственности (государственно-правового общения) искажается: сущность государства объясняется либо как монопольная принудительная сила, позволяющая произвольно устанавливать законы, либо как сила, действующая в рамках законов, содержание которых считается, опять же, произвольным.

3.3. Силовое (”со­цио­ло­ги­че­ское”) понятие государст­ва

В “социологической” концепции го­су­дар­ст­вом на­зы­ва­ет­ся ор­га­ни­за­ция пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти любого типа, не­зави­симо от фор­мы и со­дер­жа­ния. Об­щей чер­той всех ва­риан­тов “со­циоло­гической” концепции яв­ля­ет­ся от­ри­ца­ние юри­ди­че­ской при­ро­ды и абсолю­ти­зация си­лового начала государственной власти, рас­смот­ре­ние го­су­дар­ст­ва как фак­ти­че­ских отношений вла­ст­во­ва­ния (отсюда – так называемый социологизм этой концепции). По существу, это потестарная, силовая концепция.

В этой концепции сущ­ность го­су­дар­ст­ва объ­яс­ня­ет­ся как ор­га­ни­зо­ван­ное на­си­лие, как политическая си­ла, которая не может быть ог­ра­ничена правом и про­из­вольно определяет сво­боду подвластных. При таком по­нимании государства и права до­пускается не­свобода людей, составляющих политическое сообщество. Допус­кается неогра­ничен­ная поли­тическая власть, а по­этому в круг объ­ек­тов, опи­сы­вае­мых как “го­су­дар­ст­во”, по­па­да­ет и дес­по­тия.

Опре­де­ле­ние го­су­дар­ст­ва в таком его понимании сво­дит­ся к сле­дую­ще­му: это наи­бо­лее дей­ст­вен­ная (са­мая силь­ная, вер­хов­ная, су­ве­рен­ная) ор­га­ни­за­ция вла­сти у оп­ределенного народа на оп­ре­де­лен­ной тер­ри­то­рии.

Силовое понятие го­су­дар­ст­ва ис­поль­зовалось в клас­си­че­ском ле­ги­ст­ском позитивизме для объяснения пра­ва (при отождествле­нии права и за­кона): пра­во есть при­каз го­су­дар­ст­ва, вер­хов­ной вла­сти. По этой логике, го­су­дар­ст­во есть го­лая мо­но­по­лия си­лы, пред­ше­ст­вую­щая праву (за­ко­ну). По­это­му за­кон­ная фор­ма вла­сти, ее на­ли­чие или от­сут­ст­вие, не име­ют зна­че­ния в силовой концеп­ции. Вер­хов­ная, не ограниченная никакой иной силой власть мо­жет осу­ще­ст­в­лять­ся и по за­ко­ну, и во­пре­ки за­ко­ну – ибо она вер­хов­ная. “Пра­во” в таком понимании – это то, че­го же­ла­ет вер­хов­ная власть. По­это­му в силовой кон­цепции лишь до­пус­ка­ется, что формирование и осуществление го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти мо­жет быть рег­ла­мен­ти­ро­ва­но за­ко­ном, но при этом считается, что за­кон для го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти не­обя­за­те­лен. Государство как суверенная социальная си­ла мо­жет со­блю­дать за­кон­ную фор­му осуществ­ления власти, но мо­жет и не со­блю­дать.

Раз­но­вид­но­стью этой концепции яв­ля­ет­ся мар­кси­ст­ская силовая концепция го­су­дар­ст­ва. Здесь сущ­ность го­су­дар­ст­ва объ­яс­ня­ет­ся че­рез клас­со­вое гос­под­ство и клас­со­вое на­си­лие. Со­глас­но мар­кси­ст­ско­му уче­нию, об­ще­ст­во со вре­ме­ни ут­вер­жде­ния ча­ст­ной соб­ст­вен­но­сти раз­де­ля­ет­ся на ан­та­го­ни­сти­че­ские клас­сы, а го­су­дар­ст­во яв­ля­ет­ся по­ли­ти­че­ской ор­га­ни­за­ци­ей эко­но­ми­че­ски гос­под­ствую­ще­го клас­са. Сущ­ность го­су­дар­ст­ва – это дик­та­ту­ра, на­си­лие гос­под­ствую­ще­го клас­са для по­дав­ле­ния дру­гих клас­сов. Го­су­дар­ст­вен­ный ап­па­рат, опи­ра­ясь на на­си­лие, управ­ля­ет об­ще­ст­вом так, как это вы­год­но и угод­но гос­под­ствую­ще­му клас­су, и в принципе мо­жет не счи­тать­ся с ин­те­ре­са­ми дру­гих клас­сов. Дик­та­ту­ра клас­са оз­на­ча­ет не­свя­зан­ность вла­сти ка­ки­ми бы то ни бы­ло за­ко­на­ми. Дик­та­ту­ра есть власть, опи­раю­щая­ся не­по­сред­ст­вен­но на на­си­лие, не свя­зан­ная ни­ка­ки­ми за­ко­на­ми (В.И.Ле­нин).

Та­ким об­ра­зом, мар­ксизм-ле­ни­низм объ­яс­ня­ет го­су­дар­ст­во как ан­ти­пра­во­вую властную ор­га­ни­за­цию, при­ро­да ко­то­рой та­ко­ва, что она не мо­жет быть ог­ра­ни­че­на да­же за­ко­ном.

Силовая трактовка го­су­дар­ст­ва не по­зво­ля­ет раз­ли­чать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию. Если сущность государства – монопольная принудительная сила, то вполне до­пустимо такое государство, в котором нет свободы, т.е. “деспотическое государство”. В та­ком понима­нии го­су­дар­ст­во мо­жет быть де­мо­кра­ти­че­ским, ли­бе­раль­ным, дик­та­тор­ским, дес­по­ти­че­ским, то­та­ли­тар­ным, коммунистическим, и во всех слу­ча­ях это бу­дет в сущности одно и то же – го­су­дар­ст­во. Верховную власть мож­но оце­ни­вать как хо­ро­шую или пло­хую, спра­вед­ли­вую или не­спра­вед­ли­вую, более или менее деспотическую и т.д., но все эти оцен­ки не име­ют от­но­ше­ния к по­ня­тию го­су­дар­ст­ва в потестарной концепции.

В та­ком слу­чае, чем, в сущ­но­сти, от­ли­ча­ет­ся “го­су­дар­ст­во” от боль­шой раз­бой­ничь­ей шай­ки? Этот во­прос за­да­вал еще в V в. один из от­цов Церк­ви, Бла­жен­ный Ав­гу­стин, до­ка­зывая, что го­су­дар­ст­вен­ное сообщество (civitas) ос­но­вы­ва­ет­ся на спра­вед­ли­во­сти и что дес­по­ти­че­ские цар­ст­ва (regnum) языч­ни­ков нель­зя на­зы­вать го­су­дар­ст­вом. “Что суть цар­ст­ва, ли­шен­ные спра­вед­ли­во­сти, – ри­то­ри­че­ски во­про­шал Ав­гу­стин, – как не боль­шие раз­бой­ни­чьи шай­ки?” В пред­став­ле­нии хри­сти­ан­ско­го мыс­ли­те­ля, в язы­че­ских цар­ст­вах нет го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го об­ще­ния, но в них, как в раз­бой­ничь­их шай­ках, есть власть од­но­го пред­во­ди­те­ля, ко­то­ро­му ни­кто не сме­ет пре­ко­сло­вить, а “пра­во” сво­дит­ся к то­му, что за­хва­чен­ная на вой­не до­бы­ча де­лит­ся по ус­та­но­вив­ше­му­ся обы­чаю.

Че­рез пол­то­ры ты­ся­чи лет Ав­гу­сти­ну воз­ра­зил Г.Кель­зен: раз­бой­ни­чью шай­ку нель­зя счи­тать го­су­дар­ст­вом лишь по­то­му, что на той же тер­ри­то­рии, на ко­то­рой дей­ст­ву­ют раз­бой­ни­ки, есть дру­гая со­ци­аль­ная си­ла, власть, бо­лее мо­гу­ще­ст­вен­ная, чем власть раз­бой­ничь­ей шай­ки. Она-то и на­зы­ва­ет­ся го­су­дар­ст­вом. По­это­му при­ка­зы улич­ных гра­би­те­лей нель­зя ото­жде­ст­в­лять с ве­ле­ния­ми го­су­дар­ст­ва, пра­во­вы­ми ак­та­ми го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов. Но уж ес­ли по­ря­док, на­вя­зы­вае­мый бан­дой гра­би­те­лей, бу­дет на оп­ре­де­лен­ной тер­ри­то­рии наи­бо­лее дей­ст­вен­ным, то его сле­ду­ет счи­тать пра­во­по­ряд­ком, а со­ци­ум, ор­га­ни­зо­ван­ный в рам­ках та­ко­го пра­во­по­ряд­ка, – го­су­дар­ст­вом. В ка­че­ст­ве при­ме­ра Кель­зен ссы­лал­ся на “пи­рат­ские го­су­дар­ст­ва”, су­ще­ст­во­вав­шие в XVI–ХIX вв. на се­вер­ном по­бе­ре­жье Аф­ри­ки (Ал­жир, Ту­нис, Три­по­ли), а так­же на то­та­ли­тар­ный ре­жим боль­ше­ви­ков, от­ме­нив­ших в Рос­сии ча­ст­ную соб­ст­вен­ность. Сна­ча­ла, отмечал Кель­зен, су­ды США не при­зна­ва­ли ак­ты боль­ше­ви­ст­ско­го ре­жи­ма го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вы­ми ак­та­ми, так как счи­та­ли, что власть боль­ше­ви­ков – это пре­ступ­ная власть бан­ды ган­г­сте­ров, и она ско­ро кон­чит­ся; но ко­гда ста­ло оче­вид­ным, что большевистский ре­жим ус­той­чив и бо­лее эф­фек­ти­вен, чем лю­бая дру­гая власть на тер­ри­то­рии СССР, американские суды при­зна­ли его в ка­че­ст­ве го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го по­ряд­ка.

Силовая концепция го­су­дар­ст­ва от­ри­ца­ет ес­те­ст­вен­ные пра­ва че­ло­ве­ка и по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва.

В силовой трактовке су­ве­рен­ная вла­сть оз­на­чает такую власть, которая не мо­жет быть свя­за­на ка­ки­ми-то пра­ва­ми человека или между­народным правом. Право здесь объ­ясняется как приказы вер­ховной власти, а основные пра­ва и свободы – как продукт законотворчества. Получается, что не го­су­дарство свя­зано правом, а, наоборот: право – это то, что нахо­дится в распоря­жении власти. Следовательно, в этой концепции “правовое го­сударство” есть нонсенс: го­су­дар­ст­во мо­жет быть и дес­по­ти­че­ским, и каким угодно, только не пра­во­вым – в смысле связанности вла­сти правовой свободой.

По логике силовой концепции, никакая сила не мо­жет ог­ра­ни­чи­вать суверенную власть, ибо власть суверенная есть власть независимая и верховная, самая силь­ная. Ес­ли какая-то иная со­ци­аль­ная си­ла спо­соб­на ог­ра­ни­чить суверенную власть не­ким “пра­вом”, то суверенной сле­ду­ет счи­тать не ту власть, ко­то­рую мож­но ог­ра­ни­чить, а ту си­лу, ко­то­рая ог­ра­ни­чи­ва­ет дру­гих, но са­ма ос­та­ет­ся пол­но­вла­ст­ной, не­ог­ра­ни­чи­вае­мой. По­ этой логике, не­воз­можно объяснить природу конституционного права и между­народ­ного права, устанавливающих пределы суверенной власти.

Вот рассуж­дения, ти­пичные для силовой концепции, по­ка­зы­ваю­щие ее от­ношение к теории пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва: “В на­уч­ном от­но­ше­нии эта тео­рия не­со­стоя­тель­на по­то­му, что пра­во по сво­ей при­ро­де та­ко­во, что не мо­жет сто­ять над го­су­дар­ст­вом. К то­му же со­вер­шен­но не­объ­яс­ни­мы по при­ро­де и не­оп­ре­де­лен­ны по со­дер­жа­нию те «аб­со­лют­ные пра­во­вые прин­ци­пы и на­ча­ла»,... ко­то­рые яко­бы долж­ны сто­ять над го­су­дар­ст­вом, свя­зы­вать его... Бур­жу­аз­ная тео­рия «пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва» – лжи­вая и фаль­ши­вая тео­рия”[34].

В современной России понятие право­вого го­су­дарства провозглашено на уровне Конституции. Так что сегодня его уже нельзя открыто объявлять лживым и фальшивым. Это порождает вопрос, неразре­шимый для силовой концепции: что та­кое право, если право не тож­де­ственно приказу госу­дар­ства? По­этому для сторонников силовой концепции понятие право­вого го­судар­ства оста­ется не­объяснимым: “…основной не­достаток тео­рии право­вого го­сударства конца XIX – начала XX вв. – не­яс­ность в во­просах о том, какое конкретно право должно свя­зывать госу­дар­ство, кто является источником та­кого права, ка­ков меха­низм свя­зан­но­сти государства правом, – остается не уст­раненным и по на­стоящее время”[35].

Отрицая понятие правового государства, силовая концепция, тем не менее, до­пус­ка­ет по­ня­тие “го­су­дар­ст­во за­кон­но­сти”. Последнее означает го­су­дар­ст­во, “са­мо­ог­ра­ни­чи­ваю­щее­ся” свои­ми за­ко­на­ми, т.е. та­кое, в котором власть “свя­за­на” за­ко­на­ми, но в то же вре­мя мо­жет, как власть суверенная, про­из­воль­но из­ме­нять за­ко­ны. Получается конст­рук­ция госу­дарства, в котором власть связана собст­венным произво­лом: “Тот факт, что нор­мы пра­ва ис­хо­дят от го­су­дар­ст­ва... не про­ти­во­ре­чит по­ло­же­нию о свя­зан­но­сти ор­га­нов го­су­дар­ст­ва эти­ми нор­ма­ми. Речь идет не о под­чи­не­нии ор­га­нов го­су­дар­ст­ва ка­ким-то аб­со­лют­ным пра­во­вым прин­ци­пам, а о свя­зан­но­сти го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов нор­ма­ми дей­ст­вую­ще­го пра­ва (т.е. за­ко­на­ми – В.Ч.)... Ко­неч­но, выс­шие ор­га­ны го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти впра­ве из­да­вать лю­бые юри­ди­че­ские ак­ты. Ни­ка­кой ра­нее из­дан­ный за­кон не свя­зы­ва­ет ор­га­ны го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти в том смыс­ле, что лю­бой за­кон, вклю­чая кон­сти­ту­ци­он­ный, в ус­та­нов­лен­ном по­ряд­ке мо­жет быть от­ме­нен или ис­прав­лен”[36]. Та­кая конст­рукция го­су­дар­ст­ва за­кон­но­сти в прин­ци­пе не оп­ро­вер­га­ет те­зис Ле­ни­на о том, что го­су­дар­ст­во есть дик­та­ту­ра, не свя­зан­ная ни­ка­ки­ми за­ко­на­ми.

3.4. Ле­ги­ст­ское по­ня­тие го­су­дар­ст­ва

Легистская концепция государства воз­ник­ла в Гер­ма­нии во вто­рой по­ло­ви­не XIX в. и до­ве­де­на до ло­ги­че­ско­го за­вер­ше­ния в теории Г.Кель­зе­на в XX в. Се­го­дня она рас­про­стра­не­на в го­су­дар­ст­во­ве­де­нии в За­пад­ной Ев­ро­пе.

В этой концепции феномен го­су­дар­ст­ва отождествляется с требованиями за­ко­нов, регламентирующих формирование и осуществление государственной вла­сти. Сами легисты называют эту кон­цепцию “юри­ди­че­ской”, т.е. “право­вой”. Но пра­виль­но на­зы­вать ее имен­но ле­ги­ст­ской, т.е. за­коннической.

Легистское понятие государства под­ра­зу­ме­ва­ет за­кон­ную ор­га­ни­за­цию публичной политической власти, за­кон­ную ком­пе­тенцию власт­ных ор­ганов. Фак­ти­че­ски го­су­дар­ст­во ото­жде­ст­в­ля­ет­ся с пред­писа­ниями кон­сти­ту­ци­он­но­го и ад­ми­ни­ст­ра­тив­но­го за­ко­но­да­тель­ст­ва, за­ко­но­да­тель­ст­ва о су­до­ус­т­рой­ст­ве и т.д. Го­су­дар­ст­вом счи­та­ет­ся то, что пред­пи­сы­ва­ют за­ко­ны о мо­нар­хе, пре­зи­ден­те, пра­ви­тель­ст­ве, су­де, про­ку­ра­ту­ре, по­ли­ции и дру­гих ин­сти­ту­тах вла­сти (не­за­ви­си­мо от то­го, что имен­но пред­пи­сы­ва­ют эти за­ко­ны). Со­дер­жа­ние за­ко­нов о вла­сти мо­жет быть лю­бым, про­из­воль­ным. Го­су­дар­ст­во оп­ре­де­ля­ет­ся че­рез за­кон­ную фор­му вла­сти, но не че­рез со­дер­жа­ние за­ко­нов.

Легистская концепция государства претендует на изучение и объяснение государственности в качестве предмета юриспру­денции (читай – легистики, законоведения), на “юридическое” (законническое) видение го­су­дар­ст­ва, на знание о государстве с позиции профессионального знания законов. Она не отрицает, что государство может быть предметом других социальных наук: пусть со­цио­ло­ги и по­ли­то­ло­ги изу­ча­ют свой предмет – ре­аль­ные властные от­но­ше­ния, пусть фи­ло­со­фы за­даются во­просом об иде­аль­ном го­су­дар­ст­ве, но у за­ко­новедов есть свое – “юридическое” – знание о государстве. Юристы, согласно этой концепции, долж­ны изу­чать дей­ст­вую­щие за­ко­ны; сле­до­ва­тель­но, для юристов-за­ко­но­ве­дов го­су­дар­ст­во пред­став­ля­ет про­фес­сио­наль­ный ин­те­рес толь­ко как со­дер­жа­ние за­ко­нов о государ­стве.

Дей­ст­ви­тель­но, законная форма является характерной чер­той развитой го­сударственно­сти. За­ко­ны ре­гу­ли­ру­ют ор­га­ни­за­цию и дея­тель­ность го­су­дар­ст­вен­но­го ап­па­ра­та, ус­та­нав­ли­ва­ют порядок формирования и компетен­цию го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов. И ес­ли ре­аль­ные государственно-вла­ст­ные от­но­ше­ния сов­па­да­ют с пред­пи­са­ния­ми за­ко­нов, то зна­ние об ор­га­ни­за­ции и функ­цио­ни­ро­ва­нии государства можно чер­пать из за­ко­нов. Но при этом не следует за­бы­вать, что предписания за­ко­на – это еще не са­мо го­су­дар­ст­во, что за­ко­ны ус­та­нав­ли­ва­ют­ся за­ко­но­да­тель­ной вла­стью государства и что, наконец, реальные госу­дарственно-вла­стные отношения мо­гут отличаться от того, что пред­пи­са­но за­ко­ном.

В легистской же концепции по­лу­ча­ет­ся, что тексты законов – это источник самой государственной власти, а не только источник знания о государстве. Законы о государстве рассматриваются этой концепцией как некая данность. Возникает впечатление, что не государство в лице законодателя соз­да­ет за­ко­ны, а за­ко­н соз­да­ет го­су­дар­ст­во с его законодательной властью.

Ес­ли “со­циологическая” концепция го­су­дар­ст­ва ори­ен­ти­ру­ет­ся толь­ко на фак­ти­че­ские от­но­ше­ния вла­ст­во­ва­ния и пре­неб­ре­га­ет за­кон­ной фор­мой вла­сти, то ле­ги­ст­ская концеп­ция, на­обо­рот, аб­ст­ра­ги­ру­ет­ся от фак­ти­че­ских властеот­но­ше­ний и изо­бра­жа­ет го­су­дар­ст­во в ви­де за­ко­но­да­тель­ных пред­пи­саний о властеотношениях. То, что государство мо­жет функциониро­вать и не так, как это пред­пи­са­но за­ко­ном, в ле­ги­стской кон­цепции не учи­тыва­ется.

За­кон­ни­че­ский спо­соб по­ни­ма­ния го­су­дар­ст­ва ши­ро­ко рас­про­стра­нил­ся в тех стра­нах, где реальный порядок властеотно­шений ма­ло чем от­ли­ча­ет­ся от тре­бо­ва­ний кон­сти­ту­ции и за­ко­нов. На­пример, для уче­ных-кон­сти­ту­цио­на­ли­стов в этих стра­нах харак­терна убежден­ность в том, что их профес­сио­наль­ное зна­ние о го­су­дар­ст­ве за­клю­ча­ет­ся в зна­ни­и соответствующих за­ко­нов. Ес­ли по­про­сить та­ко­го го­су­дар­ст­во­ве­да опи­сать го­су­дар­ст­во в оп­ре­де­лен­ной стра­не, то скорее всего он ог­раничится изложением кон­сти­ту­ции этой стра­ны. А ес­ли воз­ра­зить, что на са­мом де­ле в этой стра­не власть осу­ще­ст­в­ля­ет­ся не так, как пред­пи­сы­ва­ет кон­сти­ту­ция, он от­ве­тит, что его не интере­сует “то, что есть на са­мом де­ле”, и для не­го, как “юри­ста” (чи­тай – за­ко­но­ве­да), в от­ли­чие от со­цио­ло­гов или по­ли­то­ло­гов, профессиональный интерес представляет толь­ко то, что на­пи­са­но в офи­ци­аль­ных тек­стах, пре­ж­де все­го – в кон­сти­ту­ции стра­ны. И в оп­ре­де­лен­ном смыс­ле он бу­дет прав. Ес­ли кон­сти­ту­ция не фик­тив­ная, а ре­аль­ная, то из нее сле­ду­ет чер­пать зна­ния о го­су­дар­ст­ве.

Но кон­сти­ту­ции и законы мо­гут быть и фик­тив­ны­ми. Дес­по­ти­че­ская власть, не свя­зы­ваю­щая се­бя ни­ка­ки­ми за­ко­на­ми, мо­жет при­кры­вать­ся внеш­ней го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вой ат­ри­бу­ти­кой, соз­да­вать ви­ди­мость кон­сти­ту­ци­он­ной за­кон­но­сти, из­да­вать кон­сти­ту­ции как про­па­ган­ди­ст­ские до­ку­мен­ты, не рас­счи­тан­ные на их при­ме­не­ние. Фик­тив­ны­ми бы­ли, на­пример, со­вет­ские кон­сти­ту­ции. Они про­воз­гла­ша­ли де­мо­кра­тию, власть ра­бо­че­го клас­са, тру­дя­щих­ся, все­го на­ро­да, но в дей­ст­ви­тель­но­сти су­ще­ст­во­ва­ла же­ст­кая дик­та­ту­ра, ко­то­рая лишь ими­ти­ро­ва­ла государственно-правовые институты. В частности, со­вет­ские кон­сти­ту­ции изображали некое фе­де­ра­тив­ное уст­рой­ст­во стра­ны, а в дей­ст­ви­тель­но­сти власть бы­ла сверх­цен­тра­ли­зо­ван­ной и не до­пус­ка­ла ни­ка­кой са­мо­стоя­тель­но­сти периферийных органов вла­сти, и т.д.

Та­ким об­ра­зом, легистская концепция государства ока­зы­ва­ет­ся яв­но не­со­стоя­тель­ной при­ме­ни­тель­но к политиче­ским ре­жи­мам с фик­тив­ны­ми кон­сти­ту­ция­ми. Но, с точ­ки зре­ния са­мих ле­ги­стов, это не так. Для них (в сфере их профессионального знания) как бы не су­ще­ст­ву­ет ни­ка­ких ре­аль­ных от­но­ше­ний вла­ст­во­ва­ния, кро­ме тех, ко­то­рые пред­пи­са­ны кон­сти­ту­ци­ей и за­ко­ном. Их не ин­те­ре­су­ет, в ка­кой ме­ре власть от­кло­ня­ет­ся от за­ко­но­да­тель­ных пред­пи­са­ний. Во­об­ще для ле­гиз­ма ха­рак­тер­ны пред­став­ле­ния о пер­вич­но­сти и самодостаточности за­ко­но­положений и о вто­рич­но­сти об­ще­ст­вен­но-политической жизни, о том, что в жиз­ни все долж­но быть так, как пред­пи­са­но офи­ци­аль­ными ак­тами. Та­кие пред­став­ле­ния о со­от­но­ше­нии за­ко­на и реальной жиз­ни называются “легистский идио­тизм”, или “легистский кре­ти­низм”.

Легистское понятие государства, так же как и силовое, не по­зво­ля­ет различать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию (на­при­мер, то­та­ли­тар­ные сис­те­мы ХХ в.). Ес­ли счи­тать, что го­су­дар­ст­во – это порядок вла­стеотношений, предписанный за­ко­нами, то по­лу­чит­ся, что дес­по­ти­че­ский на­сильствен­ный по­ря­док бу­дет го­су­дар­ст­вен­ным толь­ко по­то­му, что он отражен в за­ко­нах.

С по­зи­ции легистской концепции государства не­воз­мож­но объ­яс­нить, что та­кое пра­во­вое го­су­дар­ст­во. В за­ви­си­мо­сти от то­го, что пред­пи­сы­ва­ют за­ко­ны и как они опи­сы­ва­ют ор­га­ни­за­цию вла­сти, го­су­дар­ст­во (в его ле­ги­ст­ском по­ни­ма­нии) мо­жет быть на­зва­но либеральным, деспотическим, де­мо­кра­ти­че­ским, рес­пуб­ли­кан­ским, то­та­ли­тар­ным, фа­ши­ст­ским, пи­рат­ским, ка­ким угодно, но только не правовым. По­ня­тие “пра­во­вое го­су­дар­ст­во” ста­но­вит­ся в этой концепции бес­смыс­лен­ным, а сам этот тер­мин пред­став­ля­ет со­бой пле­о­назм (ре­че­вое из­ли­ше­ст­во, до­бав­ле­ние не­нуж­но­го сло­ва). По­сколь­ку для ле­ги­стов за­ко­ны лю­бо­го со­дер­жа­ния – это “пра­во”, а го­су­дар­ст­во – это предписа­ния за­ко­нов, т.е. “пра­вовые” предписа­ния, то вся­кое го­су­дар­ст­во яв­ля­ет­ся “пра­во­вым” ус­та­нов­ле­ни­ем уже по оп­ре­де­ле­нию; не бы­ва­ет “не­пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва”. Лю­бая органи­зация вла­сти произ­вольно-силового типа, по этой концепции, ока­зы­ва­ет­ся “пра­во­вой” в той ме­ре, в ко­то­рой она оформ­лена про­из­воль­ными за­ко­нами.

Легистская концепция государства неверна гносеологи­че­ски, хотя некоторые ее положения следует оценивать пози­тивно. Так, во-первых, бесспорно, что в разви­той пра­вовой си­туации государство суще­ст­вует в за­кон­ной форме. Столь же бес­спорно и нормативно-за­кон­ни­ческое тре­бо­ва­ние: государ­ст­вен­ная власть должна быть орга­низо­вана и должна осуществ­ляться в стро­гом соот­ветствии с зако­ном. Но из того, что в оп­реде­лен­ной стране со­держание государ­ства в основ­ном исчер­пыва­ется пред­писа­ниями законов о госу­дарствен­ной вла­сти, не следует, что общее понятие государства можно сво­дить к таким пред­писа­ниям.

Во-вторых, как будет показано ниже (см. 3.5.), за преде­лами огра­ни­че­ния силы пра­вом кончается го­судар­ственная форма свободы и начинается властный произвол. Но, согласно легист­ской кон­цеп­ции, право, устанавливающее пределы государ­ственной власти, – это то, что предписано в за­коне, даже если предписано про­из­вольно. Полу­чается очередная конст­рук­ция “государства за­конно­сти”. В “социологи­ческой” концеп­ции считается, что верховная власть мо­жет по своей прихоти устанав­ли­вать (или не устанавли­вать) в законе пределы ее осуще­ствле­ния. В леги­ст­ской же концепции властная организация, не связан­ная за­коном, не при­знается го­сударст­венной; но при этом до­пус­кается чисто произвольный характер за­ко­нов, “связы­ваю­щих” власть. Иначе говоря, в леги­ст­ской кон­цеп­ции государст­вом на­зы­вают такую (и только та­кую) орга­низацию по­литиче­ской вла­сти, какую она сама пред­писы­вает себе в зако­нах.

3.5. По­ня­тие го­су­дар­ст­ва в современной либертарно-юридической теории

3.5.1. Го­су­дар­ст­во как пра­во­вой тип публичной политической вла­сти

Не следует полагать, что организация публич­ной политической власти правового типа складывается лишь в новейшее время и характерна лишь для современного государства. Госу­дарство как правовой тип публичной политической власти, как институциональная форма свободы существует столько, сколько существует пра­вовой тип социальной регуляции. По­этому и юри­ди­че­ское по­ни­ма­ние го­су­дар­ст­ва, противопостав­ление го­су­дар­ства и дес­потии имеют древ­нюю тра­ди­цию – на­чи­ная с древ­не­грече­ской политической мысли. В русле этой тради­ции сущ­ность госу­дар­ства объясняется как соедине­ние поли­тиче­ской силы с пра­вом или подчинение власти право­вым за­ко­ном. Уже Ари­сто­тель оп­ре­де­лял го­су­дар­ст­во как со­во­куп­ность гра­ж­дан, т.е. лиц, об­ла­даю­щих по­ли­ти­че­ски­ми пра­ва­ми. В I в. до Р.Х. Ци­це­рон, называвший го­су­дар­ст­во (respublica) делом на­ро­да (res populi), объяснял, что на­род – не про­сто мно­же­ст­во под­дан­ных, а со­еди­не­ние мно­гих лю­дей, свя­зан­ных ме­ж­ду со­бою со­гла­си­ем в во­про­сах пра­ва. В XIII в. Фо­ма Ак­вин­ский учил, что свет­ской вла­сти сле­ду­ет по­ви­но­вать­ся, но лишь до тех пор, по­ка ее про­ти­во­прав­ный ха­рак­тер не ста­но­вит­ся не­стер­пи­мым; в от­но­ше­нии яв­но про­ти­во­прав­ной вла­сти у под­вла­ст­ных есть ес­те­ст­вен­ное пра­во на не­по­ви­но­ве­ние. В XVII в. Джон Локк, один из ос­но­во­по­лож­ни­ков ли­бе­ра­лиз­ма, оп­ре­де­лял го­су­дар­ст­во как по­ли­ти­че­ское со­об­ще­ст­во, соз­дан­ное сво­бод­ны­ми ин­ди­ви­да­ми в це­лях на­деж­но­го обес­пе­че­ния сво­их ес­те­ст­вен­ных прав, сво­бо­ды, лич­ной безо­пас­но­сти и соб­ст­вен­но­сти. В кон­це XVIII в. в Дек­ла­ра­ции не­за­ви­си­мо­сти США и фран­цуз­ской Дек­ла­ра­ции прав че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на бы­ло про­воз­гла­ше­но, что лю­ди соз­да­ют го­су­дар­ст­ва для обес­пе­че­ния сво­их ес­те­ст­вен­ных прав и име­ют пра­во из­ме­нить пра­ви­тель­ст­во, на­ру­шаю­щее ес­те­ст­вен­ные пра­ва и сво­бо­ды гра­ж­дан. И.Кант оп­ре­де­лял го­су­дар­ст­во как мно­же­ст­во лю­дей, под­чи­нен­ных пра­во­вым за­ко­нам. Г.В.Ф.Ге­гель ви­дел в го­су­дар­ст­ве пра­во­вую фор­му по­ли­ти­че­ско­го при­ну­ж­де­ния, в ис­то­рии го­су­дар­ст­ва – про­гресс сво­бо­ды.

В либертарно-юри­ди­че­ско­м по­ни­ма­нии го­су­дар­ст­во – это властная организация, обеспечивающая правовую свободу. Или: пра­вовой тип и пра­во­вая фор­ма ор­га­ни­за­ции и функ­цио­ни­ро­ва­ния пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти. Или: право­вая организация публичной политической власти свобо­дных ин­дивидов[37].

Из такого определения вытекает, что госу­дарственно организованное сообщество состоит из свободных индивидов, образующих в качестве членов государ­ства совокупность субъектов публичного права. Поэтому в государственно-властных отношениях повелевающие субъекты хотя бы минимально связаны хотя бы минимальной свободой подвластных.

Ого­вор­ка “хотя бы” предполагает, что государство в разных правовых культурах будет разным. Есть государство, максимально гарантирующее права человека, и есть государство, обеспечивающее лишь минимум правовой свободы. “Всякое госу­дар­ство связано правом в меру его циви­ли­зо­ванно­сти, раз­вито­сти права и право­вой куль­туры у соот­вет­ствую­щего народа и обще­ства”[38]. Но мера связанности вла­стеотношений правом явля­ется разной в арха­ичном аграрном и в совре­менном ин­дустри­альном обще­стве, в государ­стве авто­ри­тарном и либерально-демо­кратиче­ском, в го­су­дарстве с ве­ко­выми тради­циями консти­туциона­лизма и в го­су­дарстве по­сттоталитарном и т.д. (см. 3.5.3.).

Сущностное единство права и государства означает, что государство обеспечивает правопорядок и само (как властный порядок) является частью правопорядка. Ибо для любых общеобязательных норм тре­буются властные институты, обеспечивающие соблюдение этих норм. Для правовых норм нужна правовая организация власти. Поэтому государство – публично-властная ор­ганизация, необходи­мая для права, система властных ин­ститутов (органов), способных принудительно обеспечить право­по­ря­док. Право – нормативно выражаемая форма сво­боды, а госу­дар­ство – ин­ститу­циональная, организационная форма осуще­ствле­ния свободы людей в их со­ци­альной жизни[39].

Власть, обеспечивающая право, сама должна быть подчинена праву. Следовательно, го­су­дар­ст­во можно рас­смат­ри­вать че­рез приз­му правового за­ко­но­да­тель­ст­ва, кон­сти­туи­рую­ще­го го­су­дар­ст­вен­ные ин­сти­ту­ты и от­но­ше­ния. За­ко­ны о государствен­ной вла­сти представляют собой не­об­хо­ди­мую нормативную фор­му обеспечения правовой сво­бо­ды.

Но даже в развитой государственно-правовой ситуации конституция и законы дают лишь модель властеотношений, а реальное осуществление государственной власти всегда в некоторой мере отклоняется от заданной модели. Причем эти отклонения не сводятся к неконституционной или противоправной деятельности должностных лиц. Просто реальность государства богаче и многообразнее заданных правовых моделей[40]. Поэтому для полного знания о государстве, его типах, формах, функциях нужно знать не только законы, но и фактический порядок формирования и осуществления государственной власти. Однако эта оговорка никоим образом не затрагивает принципиальный тезис о правовой сущности государства.

Та­ким об­ра­зом, го­су­дар­ст­во представляет собой правовое явление, ор­га­ни­за­цию публичной политической вла­сти пра­во­вого типа. В ча­ст­но­сти, го­су­дар­ст­вен­ный су­ве­ре­ни­тет оз­на­ча­ет, что суверенная власть го­су­дар­ст­ва, вер­хов­ная и независимая, вве­де­на в пра­во­вые рам­ки. Это та­кой ме­ха­низм по­ли­ти­че­ско­го при­ну­ж­де­ния, который, так или иначе, опо­сре­до­ван пра­вом, дей­ст­ву­ет в рамках властных пра­во­мо­чий.

Правовое по­ни­ма­ние го­су­дар­ст­ва тер­ми­но­ло­ги­че­ски не­оче­вид­но в рус­ском язы­ке. Тер­мин “го­су­дар­ст­во” яв­ля­ет­ся произ­водным от “го­су­дарь” (“государь-ство” – это то, что принадле­жит единоличному правителю, государево достояние). Напро­тив, в западноевропейских языках употребляются тер­ми­ны, воз­ник­шие в Новое время на ос­но­ве ла­тин­ско­го status (stato, state, Staat, Etat etc.), которые подразумевают властно организованное сообщество правового типа. В сущности, они означают то же, что и древнегре­че­ские pόliς, πολιτεία, ла­тин­ские civitas, respublica – не государево достояние, а пуб­лично-правовое объединение граждан.

Тер­мин stato при­ме­ни­тель­но к публично-правовому состоя­нию сообщества появился в научном языке в XVI в. Ранее в по­ли­ти­че­ском язы­ке использовались тер­мины “рес­пуб­ли­ка”, “прав­ле­ние”, “им­пе­риум”, а также “кня­же­ст­во”, “принципат” и другие терминологические формы, от­ражавшие феодальные политико-право­вые формы, адекватно выраженные русским термином “государство”.

В италь­ян­ском язы­ке stato (как и ла­тин­ский тер­мин status) оз­на­ча­ет со­стоя­ние, по­ло­же­ние, со­сло­вие и т.д., что выглядит доста­точно нейтральным. Но тер­мин stato, как и не­мец­кий Staat или анг­лий­ский state, эти­мо­ло­ги­че­ски не свя­зан с та­ки­ми тер­минами и по­ня­тия­ми, как “го­су­дарь”, “царь”, “гос­по­дин”, “вла­сте­лин”, “прави­тель” и т.п. Тер­ми­ны, производные от stato, воз­ник­ли в ев­ро­пей­ской гражданской ци­ви­ли­за­ции для обозначения сложившегося именно здесь особого типа ор­га­ни­за­ции пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти – пра­вового типа[41]. И было бы неверно употреблять эти термины для обозначения деспотии (“деспоти­ческое государство”) – политиче­ского агрегата иного типа, иной сущности нежели pόliς, civitas, stato.

В русском же языке не появился аналогичный термин, обо­значающий публично-правовое состояние сообщества, так как термин “государство” всегда был адекватен российской поли­тической действительности. Но ес­ли, тем не менее, счи­тать, что тер­мин “го­су­дар­ст­во” адекватно передает содержание, смысл, сущность терминов state, Staat etc., то­гда сле­ду­ет при­знать, что “го­су­дар­ст­во” в со­вре­мен­ном по­ни­ма­нии оз­на­ча­ет пуб­лич­но-пра­во­вое со­стоя­ние сооб­ще­ст­ва, организацию пуб­личной политической власти правового типа.

3.5.2. Го­су­дар­ст­во и дес­по­тия

В лю­бой ци­ви­ли­за­ции су­ще­ст­ву­ет пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть. Од­на­ко типы публично-вла­стной организации в деспотических и правовых ци­ви­ли­за­ци­ях про­ти­во­по­лож­ны (см. 4.2.). И ес­ли властная организация правовой ци­ви­ли­за­ции – это го­су­дар­ст­во, то­гда про­ти­во­по­лож­ный тип, деспотия яв­ля­ет­ся ан­ти­го­су­дар­ст­вом.

Деспотия, деспотический способ интеграции сообщества исключают свободу человека по отношению к коллективу, сообществу. Здесь люди действуют не самостоятельно, а повинуясь власти, в рамках отношений пове­ления-подчи­нения. Здесь все соци­альное бытие политизи­ровано, власть управляет экономикой и культурой, власть определяет общественное развитие.

В ци­ви­ли­за­ции правового типа сообщество интегрируется не столько политической властью, сколько отношениями обмена, в которые вступают свободные индивиды – субъекты права. В таком сооб­ще­стве хотя бы часть его чле­нов сво­бо­дна и может су­ще­ст­во­вать относительно не­за­ви­си­мо от политической власти. Ин­сти­туты по­ли­ти­че­ской (государственной) вла­сти соз­да­ются здесь для ре­ше­ния об­щих дел свободных членов сообщества – при этом у них остается некоторая сфера их частной жизни, хозяйственной и духовной, свободная от государственного управления.

Причем ра­бы и дру­гие не­сво­бод­ные в исторически не­раз­ви­той ци­ви­ли­за­ции право­го ти­па про­сто ис­клю­че­ны из по­ли­ти­че­ских от­но­ше­ний, они пред­став­ля­ют со­бой объ­ек­ты соб­ст­вен­но­сти ча­ст­ных лиц, но не объекты государственно-политического управления. По­ли­ти­че­ское гос­под­ство над не­сво­бод­ны­ми как раз и означает дес­по­тизм. Так, кресть­яне-об­щинники, быв­шие основной производительной силой в древ­не­восточных дес­по­тиях, были не­сво­бод­ны по­ли­ти­че­ски, но они не при­над­ле­жали ча­ст­ным ли­цам, не яв­ля­лись объ­ек­та­ми соб­ст­вен­но­сти. Их хозяйственная деятельность управ­ля­лась бюрократическим ап­па­ра­том.

Сущ­ность го­су­дар­ст­вен­но-организованного сообщества – это обес­пе­че­ние личной сво­бо­ды, безо­пас­но­сти и соб­ст­вен­но­сти. Си­ла го­су­дар­ст­ва за­клю­ча­ет­ся не в том, что власть спо­соб­на огра­ни­чи­вать сво­бо­ду, а в том, что она спо­соб­на эф­фек­тив­но защищать сво­бо­ду, дей­ст­вуя в пре­де­лах, ус­та­нов­лен­ных пра­во­вы­ми за­ко­на­ми.

Раз­ли­че­ние го­су­дар­ст­ва и дес­по­тии, как и раз­ли­че­ние пра­вовых и правонарушающих за­ко­нов, это от­нюдь не изо­бре­те­ние Но­во­го вре­ме­ни. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку теоретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов вла­стной организации – правового (государственно-правового) и силового. Так, еще древ­не­гре­че­ские мыс­ли­те­ли не толь­ко раз­ли­ча­ли так называемые пра­виль­ные и не­пра­виль­ные фор­мы го­су­дар­ст­ва, но и про­ти­во­пос­тав­ля­ли го­су­дар­ст­во как дос­ти­же­ние ци­ви­ли­за­ции ан­тич­но­го по­ли­са и дес­по­тическую организацию власти в вар­вар­ских странах.

При этом ти­ра­ния как одна из неправильных форм в пред­став­ле­нии гре­ков не оз­на­ча­ла не­пре­мен­но со­ци­аль­ное зло, в то время как в со­вре­мен­ном язы­ке в по­ня­тие ти­ра­нии од­но­знач­но вкла­ды­ва­ет­ся не­га­тив­ный смысл, и не­ред­ко ти­ра­ния ото­жде­ств­ля­ет­ся с дес­по­ти­ей. В эпоху античного полиса ти­раном назы­вался пра­витель, который приобретал власть не по за­ко­ну, пра­вил во­пре­ки за­ко­нам, ус­та­нов­лен­ным до не­го, нарушал обычаи. Но при этом тиран мог установить и такой порядок, который граждане считали спра­вед­ли­вым.

Од­ни ан­тич­ные мыс­ли­те­ли счи­та­ли луч­шей фор­мой го­су­дар­ст­ва мо­нар­хию, дру­гие – де­мо­кра­тию, од­ни счи­та­ли худ­шей ти­ра­нию, дру­гие – ох­ло­кра­тию. Но все это бы­ли фор­мы пуб­лично-властного об­ще­ния сво­бод­ных (от­но­ше­ния сво­бод­ных и не­сво­бод­ных, ра­ба и гос­по­ди­на не вклю­ча­лись в го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вое об­ще­ние). Да­же при ти­ра­нии под­вла­ст­ные ос­та­ва­лись в той или иной ме­ре сво­бод­ны­ми и свер­га­ли ти­ра­на, за­щи­щая свою сво­бо­ду.

И со­всем по-дру­го­му гре­ки оце­ни­ва­ли ор­га­ни­за­цию вла­сти у вар­ва­ров: вар­вар­ские на­ро­ды в сво­ем раз­ви­тии не дош­ли до го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го об­ще­ния, до ци­ви­ли­за­ции и куль­ту­ры гре­че­ско­го по­ли­са. Они не зна­ют, что та­кое по­ли­ти­че­ская сво­бо­да, они не­сво­бод­ны и жи­вут в ус­ло­ви­ях дес­по­тии, у них нет го­су­дар­ст­ва. Власть дес­по­та над под­дан­ны­ми – это не го­су­дар­ст­вен­ная власть. У под­дан­ных дес­по­та нет и не мо­жет быть прав по от­но­ше­нию к вла­сти. Пе­ред дес­по­том все рав­ны, а имен­но рав­ны ну­лю.

Цивилизации дес­по­тического типа преобладали в эпоху до­ин­ду­ст­ри­аль­но­го, аг­рар­но­го об­ще­ст­ва. Но в эпо­ху ин­ду­ст­ри­аль­но­го раз­ви­тия деспотия оказалась не­кон­ку­рен­то­спо­соб­ной по от­но­ше­нию к го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вым сис­те­мам. Правда, дес­по­тизм умеет при­спо­саб­ли­вать­ся к ус­ло­ви­ям ин­ду­ст­ри­аль­но­го об­ще­ст­ва. В ХХ в. воз­ник­ла но­вая фор­ма дес­по­тизма – то­та­ли­та­ризм. Вна­ча­ле то­та­ли­тар­ные ре­жимы уста­нови­лись в Рос­сии, Ита­лии и Гер­ма­нии – как ре­акция на кризис индустриаль­ного развития в этих странах, а за­тем и в не­ко­то­рых ази­ат­ских стра­нах – как мо­дер­ни­за­ция тра­ди­ци­он­ной дес­по­ти­че­ской вла­сти. Стра­нам Вос­точ­ной Ев­ро­пы то­та­ли­та­ризм был на­вя­зан Со­вет­ским Сою­зом, за­няв­шим их в хо­де вто­рой ми­ро­вой вой­ны, так что эти стра­ны от­но­си­тель­но лег­ко из­ба­ви­лись от то­та­ли­та­риз­ма по­сле кру­ше­ния со­вет­ской им­пе­рии. В Гер­ма­нии и Ита­лии то­та­ли­тар­ные ре­жи­мы бы­ли унич­то­же­ны в хо­де вто­рой ми­ро­вой вой­ны за­пад­ны­ми дер­жа­ва­ми-по­бе­ди­те­ль­ницами. То­та­ли­тар­ные ре­жи­мы, со­хра­ня­ющие­ся в бо­лее или ме­нее жестком виде в Китае, в Се­вер­ной Ко­рее, на Ку­бе и в не­ко­то­рых дру­гих стра­нах, по­сте­пен­но и закономерно раз­ла­га­ют­ся.

То­таль­ная (все­объ­ем­лю­щая) власть яв­ля­ет­ся ан­типодом го­су­дар­ст­вен­но-правовой вла­сти. Так что не мо­жет быть “то­та­ли­тар­но­го го­су­дар­ст­ва”. На­при­мер, так называемое Со­вет­ское го­су­дар­ст­во лишь ими­ти­ро­ва­ло го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вые фор­мы. За­ко­но­да­тель­ст­во то­та­ли­тар­ных сис­тем в об­щем и це­лом яв­ля­ет­ся не­пра­во­вым, про­из­воль­ным, си­ло­вым, хо­тя в не­ко­то­рых сфе­рах об­ще­ст­вен­ной жиз­ни, в ог­ра­ни­чен­ной ме­ре мо­жет со­хра­нять­ся или ис­поль­зо­вать­ся пра­во­вое ре­гу­ли­ро­ва­ние. Но в лю­бой мо­мент то­таль­ная власть спо­соб­на от­бро­сить лю­бой за­кон и при­бег­нуть к от­кры­то­му на­си­лию, тер­ро­ру. Эта власть унич­то­жа­ет сво­бо­ду, и хотя она до­пус­ка­ет “лич­ную потреби­тельскую соб­ст­вен­ность” населения, не га­ран­ти­ру­ет ее[42].

3.5.3. Пра­во­вое государство и авторитарное государст­во

По­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва воз­мож­но толь­ко в рам­ках бо­лее об­ще­го юри­ди­че­ско­го по­ня­тия го­су­дар­ст­ва. (Как уже го­во­ри­лось, в силовых или в ле­ги­ст­ских концепциях пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это нон­сенс или пле­о­назм).

Хотя го­су­дар­ст­во вообще, государство как таковое представляет собой пра­во­вой тип власти, отсюда не следует, что правовое государство – плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственное принуждение, государственно-властные институты обеспечивают правовую свободу.

И все же государство – это, прежде всего, властная организация, а власть все­гда стре­мит­ся вы­рвать­ся из пра­во­вых ра­мок. Государственно-властные субъекты стремятся навязать свою волю остальным членам сообщества. При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление – авторитаризм – более характерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных правовых культурах есть ав­то­ри­тар­ные яв­ле­ния, когда власть на­ру­ша­ет пра­во­вую фор­му.

Таким образом, в любом государстве есть не только правовое, но и авторитарное начало, и они конкурируют. Причем в неразвитых правовых культурах преобладает авторитарное начало, в развитых – правовое. В неразвитых правовых культурах властные институты минимально ограничены правовой свободой и авторитарно вме­ши­ва­ют­ся в общественную жизнь. В развитых правовых культурах, наоборот, власть максимально ограничена правовой свободой.

В таком контексте следует различать два типа государства – авторитарное государство и правовое государство. Неразвитой правовой культуре соответствует государство авторитарное (диктаторское, полицейское), власть которого минимально ограничена правовой свободой. Развитой правовой культуре соответствует правовое (либерально-демократическое) государство, в котором максимально обеспечиваются права человека.

Противопоставление двух типов го­су­дар­ст­ва при­ме­ни­мо лишь к правовым культурам Но­вого вре­мени. Древнюю и средневековую госу­дарст­венность следует рассматривать как ис­то­ри­че­ски не­раз­ви­тую, для которой авторитаризм характерен и закономерен, хотя в ней прослежи­вается развитие от­дельных компонентов правовой госу­дарст­венности.

Правовое государство – это иде­ал, иде­аль­ный тип го­су­дар­ст­ва, по­ня­тие с ис­то­ри­че­ски из­ме­няю­щим­ся со­дер­жа­ни­ем. Ибо ис­точ­ни­ком зна­ния о том, что та­кое мак­си­маль­ная пра­вовая свобода, служит ис­то­ри­че­ски раз­ви­ваю­щая­ся ре­аль­ность го­су­дар­ст­ва. Пред­став­ле­ния о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве из­ме­ня­ют­ся в хо­де ис­то­ри­че­ско­го про­грес­са свободы. То, что счи­та­лось мак­си­маль­ным ог­ра­ни­че­ни­ем вла­сти пра­вом в Гер­ма­нии в первой по­лови­не XIX в., ко­гда воз­ник­ло по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва (Rechtsstaat), се­го­дня уже та­ко­вым не счи­та­ет­ся. Зна­ние о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве по­сто­ян­но обо­га­ща­ет­ся. Так что пра­во­вое го­су­дар­ст­во как идеальный тип – это юридическая мо­дель, от­ра­жаю­щая уро­вень правовой свободы, уже дос­тиг­ну­тый в наи­бо­лее раз­ви­тых правовых культурах.

Ина­че го­во­ря, пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это государство, наи­бо­лее раз­ви­тое с по­зи­ции се­го­дняш­не­го научного зна­ния о правовой свободе.

Современные правовые культуры, отстающие в своем развитии, могут в той или иной мере ори­ен­ти­ровать­ся на иде­ал правовой государственности. Но конституционное провозглашение государства правовым еще не означает, что оно в действительности является таковым. Например, го­су­дар­ст­во, фор­ми­рую­щее­ся в современной Рос­сии, вопреки кон­сти­ту­ционно про­воз­глашен­ному идеалу пра­во­вой го­су­дар­ст­венности, ближе к по­лицейскому нежели право­вому го­сударству.

В авторитарном государстве есть хотя бы абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.), но даже пра­ва, составляющие этот минимум, могут нарушаться законами или злоупотреблениями властью. Ав­то­ри­тар­ное го­су­дар­ст­во не да­ет над­ле­жащих га­ран­тий правовой сво­бо­ды. Здесь права бо­лее или ме­нее за­щи­щ­ены от нарушений со стороны ча­ст­ных лиц, но не от по­ли­цейско­го произвола.

Тем не менее авторитарное государство относится к правовому типу власти, поскольку здесь все же есть минимум правовой свободы. Само понятие “нарушение правовой свободы” предполагает ее наличие; в деспотических культурах нет нарушений правовой свободы, ибо здесь нет самой правовой свободы.

Глава 4

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: