ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ

В. С. НЕРСЕСЯНЦА

Великий российский ученый Владик Сумба­тович Нерсесянц (1938–2005) остался в истории правовой мысли, прежде всего, как создатель современной либертарно-юридической теории*. Либертаризм (иначе – “либертарианство”) как наука существует уже 300 лет, со времен Локка и Юма, но специальная юридическая теория либер­таризма впервые создана именно В.С. Нерсесянцем.

Смысл либертарно-юридической теории за­ключается в том, что понятие права объясняется через понятие свободы, точнее, через это поня­тие дается общее понятие права и государства. Право и государство суть необходимые формы свободы, а именно: право – нормативная форма свободы, государство – институциональная форма свободы. В этом концептуальном соеди­нении права и государства состоит одно из важ­ных отличий теории В.С. Нерсесянца от иных версий либертаризма. Далеко не все сторонники либертарных представлений о праве усматри­вают феномен свободы в государстве. Очень часто разрывают сущность права и сущность го­сударства, причем совершенно безосновательно.

В соответствии с либертарно-юридической теорией то, что мы называем государством в смысле западноевропейского феномена публич­ной политической власти, который имеет свои истоки в античности, государство в смысле этого феномена и право – это, в сущности, одно и то же. Когда в некоторых либертарных версиях го­ворится о том, что государство есть необходимое зло, это – ошибка. Право и государство не могут существовать друг без друга. По происхождению они одинаковы, – когда возникает право, тогда возникает и государство.

Право – это специфический соционорматив­ный регулятор, т.е. особые, не универсальные, не везде существующие социальные нормы. Но это общеобязательные социальные нормы. А везде, где есть общеобязательные социальные нормы, с необходимостью существуют властные соци­альные институты, которые призваны эти нормы формулировать и поддерживать, обеспечивать принудительной силой. Иначе говоря, без не­коего властного института право как общеобяза­тельная норма существовать не может.

Либертарно-юридическая теория рассматри­вает государство именно в контексте современ­ной западноевропейской культуры, как органи­зацию публичной политической власти право­вого типа, – в отличие от силового типа, деспо­тии. В связи с этим существует терминологичес­кая трудность: в русском языке (и в большинстве славянских языков) нет термина, адекватного термину state. Очевидно, что то, что по-англий­ски обозначается термином state, это совсем не “государство” в славянской традиции**.

Право и государство – это феномен западного мира, а не восточного. В Азии, Африке общество, культура традиционно развивались и демонстриро­вали иные способы социально-политической орга­низации и соционормативной регуляции, но не право и не государство. Россия и подобные страны в этом смысле оказываются в некотором промежуточном положении.

Либертарно-юридическая теория различает культуры правового типа, то есть такие, где сво­бода является высшей социальной ценностью, и культуры неправового типа, где свобода тако­вой не является, где высшей ценностью пред­ставляется, например, стабильный порядок. Рос­сия занимает промежуточное, “полуправовое” положение. То есть, какие-то проявления право­вой свободы в России известны с давних времен, но Россия не развивается однозначно по пути правовой культуры. Каждый раз в исторически переломные моменты, когда Россия поворачива­ется в сторону культурно-правового развития, происходит откат назад, антилибертарная реак­ция. Во всяком случае, правовая свобода, права человека в либертарно-юридическом понимании отнюдь не являются высшей ценностью для большинства субкультур в современной России.

Итак, либертарно-юридическая теория утвер­ждает, что свобода не может существовать в не­правовой и в негосударственной форме, что от­ношения свободных регулируются общеобяза­тельными нормами, и эти общеобязательные нормы называются правом, и что есть публично-властные институты, которые эти нормы форму­лируют, выражают, обеспечивают своей прину­дительной силой, и только таким образом воз­можна свобода.

Причем свобода в любом сообществе, сво­бода членов этого сообщества, возможна лишь как равная свобода. Иначе говоря, если в некоем сообществе у одних больше свободы, чем у дру­гих, то те, у которых ее меньше, по существу не­свободны по отношению к тем, у кого этой сво­боды больше, и т.д.

В процессе исторического прогресса свободы право, с его содержанием, меняется: первона­чально правовая свобода распространяется лишь на малые, хотя и социально значимые группы, но к Новому времени в наиболее развитых с точки зрения права странах свобода в равной мере рас­пространяется на всех, т.е. достигается всеобщая и равная свобода.

По мере исторического прогресса развитие права проходит три стадии. В условиях истори­чески неразвитой правовой культуры население делится на субъектов права и не-субъектов права, т.е. на свободных и несвободных. Далее, подавляющее большинство населения стано­вится субъектами права, но делится на группы, свободные в разной мере, причем группы (со­словия) с большей свободой, обладают ею как привилегией в сравнении с другими. И наконец, достигается равенство в свободе всех, или все­общее формальное равенство.

Формальное равенство – один из ключевых терминов в либертарно-юридической теории, означает равенство в свободе. Существует множе­ство определений формального равенства, напри­мер, справедливость, равное обращение с фактиче­ски разными субъектами, применение одинако­вого масштаба к фактически неодинаковым лю­дям, причем речь идет именно о свободных. Это – принцип права, принцип правового регулиро­вания, принцип, которым право отличается от иных способов соционормативной регуляции.

Правовое, формальное равенство не совпадает с тем, что известно как равенство перед законом. Последнее означает лишь то, что закон в равной мере применяется ко всем. Но законы могут быть как правовыми, так и неправовым. Равен­ство перед неправовым законом, устанавливаю­щим разные требования для разных лиц, не есть формальное равенство.

В целях адекватного описания и анализа ис­тории и теории правовой мысли, юриспруденции В. С. Нерсесянц ввел в научный оборот термин “тип правопонимания”. Определенный тип пра­вопонимания означает решение основного во­проса философии права – о соотношении права и закона, права и власти, права и силы. Логически таких типов может быть только два. Либо право отождествляется с законом (властно-приказным актом, официально-властным выражением соци­альных норм), т.е. правом считаются законы не­зависимо от их содержания. Либо право объяс­няется как самостоятельный соционормативный регулятор, требования которого не обязательно совпадают с законом по содержанию. А именно, закон может иметь как правовое, так и неправо­вое содержание. Право, с точки зрения второго типа правопонимания, существует, выражается, формулируется в форме закона. Но законы могут выражать и содержать не только правовые, но и иные, неправовые установления – например, уравнительные (от “уравниловка”). Именно ли­бертарно-юридическая теория В.С. Нерсесянца является современным вариантом теоретиче­ского осмысления второго типа правопонимания.

Эти два типа можно обозначать как (1) потес­тарный, позитивистский или легистский (в тер­минологии В.С. Нерсесянца) и (2) юридический.

В позитивизме сущность правового регулиро­вания усматривается в том, что право – это при­нудительные нормы, и они устанавливаются со­циальными субъектами, достаточно сильными для того, чтобы предписать все что угодно и за­ставить выполнять эти предписания. Здесь стро­ится силовая парадигма, в которой объясняются право и государство. Сущность права – сила, на­силие и принуждение, а государство – властная организация, самая сильная на данной террито­рии у данного населения, организованная группа людей, которые фактически могут предписы­вать, приказывать, устанавливать правила, обяза­тельные для других, и заставлять их выполнять.

В любой концепции, которая относится к юриди­ческому типу правопонимания, ведутся поиски самостоятельной правовой сущности, попытки, не объясняя право через сущность других, не­правовых, хотя и связанных с правом явлений, обозначить сущность права как явления само­стоятельного.

Соответственно с точки зрения либертарно-юридической теории у права есть своя самостоя­тельная сущность, которая не сводится к сущно­стям других социальных явлений. Иначе говоря, право можно объяснить только через право, у права есть своя сущность – правовая, а не си­ловая, не моральная и т.д. Сущность права – это равная свобода, и право – необходимая форма свободы. Не сила, не мораль, а свобода. К этому выводу приходит не только либертарно-юриди-ческая теория, и, конечно, В.С. Нерсесянц “стоял на плечах” своих великих предшественников. Несомненно существует преемственность между теорией Нерсесянца и учениями, концепциями Аристотеля, Августина, Цицерона, Фомы Аквин­ского, Марсилия Падуанского, Локка, Юма, Монтескье, Канта, Гегеля, Джефферсона, Мэди­сона, Пейна, Токвиля, Бастиа, Кистяковского, Чичерина, Новгородцева и другими, вплоть до Мизеса и Хайека.

Свобода в юридическом либертаризме опре­деляется как возможность выбора внешне выра­женного поведения. Существуя в обществе, люди могут быть свободными, иметь возмож­ность выбора внешне выраженного поведения, быть относительно независимыми от других членов общества лишь в той мере, в какой у них есть им принадлежащие, т.е. собственные ре­сурсы жизнедеятельности. Следовательно, сво­бода возможна только в том обществе, где суще­ствует собственность, и только в таком обществе возникают и развиваются право и государство. Собственность есть такой порядок отношений в обществе, при котором ресурсы жизнедеятель­ности принадлежат не всем вместе и никому в отдельности, а отдельным индивидам, присваи­ваются отдельными членами общества. В этом смысле свобода и собственность в сущности – одно и то же. Реально свободными могут быть только реальные собственники – в той мере, в ко­торой они реально обладают ресурсами жизнедея­тельности.

Но право в смысле юридического либерта­ризма – это формальная свобода. Право гаранти­рует лишь формальную возможность быть ре­альным собственником, лишь возможность ре­ально приобретать права собственности на раз­нообразные ресурсы жизнедеятельности. Право и государство защищают собственность как та­кой порядок отношений, при котором отдельные, конкретные члены общества могут реально иметь, но могут и не иметь собственные ресурсы жизнедеятельности. Сама по себе правовая сво­бода ничего не дает людям, кроме равенства в свободе. “Свобода приходит нагая” (В. Хлеб­ников). Следовательно, право, правовой способ соционормативной регуляции имеет разную цен­ность для разных социальных групп – конкурен­тоспособных и неконкурентоспособных индиви­дов. Это противоречие побудило В.С. Нерсе­сянца выдвинуть концепцию цивилизма – такого строя (посткапиталистического и постсоциали­стического), при котором часть ресурсов сооб­щества находится в общей, “цивилитарной” соб­ственности, а доходы от использования этих ре­сурсов распределяются в равной мере между всеми членами сообщества. Тем самым может быть достигнута не только формальная, но и ре­альная свобода всех.

Поскольку юридический либертаризм утвер­ждает, что законы могут быть правовыми и не­правовыми, должны быть критерии, которые по­зволяют различать такие законы. Это права че­ловека, которые рассматриваются в либерта­ризме как безусловные притязания индивида на свободную самореализацию в обществе и госу­дарстве. Или: это такие социально значимые притязания индивидов на определенную меру свободы, которые могут стать всеобщей нормой. Право вообще и права человека – это, в сущно­сти, одно и то же.

В каждой национальной правовой культуре, в национальной правовой системе действует ог­ромная совокупность норм, которые трактуют, описывают, регламентируют, регулируют пове­дение, устанавливают меру свободы. Объем этой свободы можно наиболее общим образом выра­зить, используя категорию основных прав и сво­бод, или прав человека. Права и свободы чело­века и гражданина – это абстракция всей сово­купности правовых норм.

В реальности закон может нарушать права человека, которые достигнуты в данной право­вой культуре (причем достигнуты – значит не то, что они просто зафиксированы в конституции и законе, а то, что члены сообщества субъектов права признают друг за другом эти права). И если властные субъекты, устанавливая законы, почему-либо нарушают права, которые сущест­вуют в этой культуре, если законы противоречат тем представлениям о правах человека, которые есть в этой культуре, то это законы правонару­шающие.

Права человека в современном понимании, тот объем правовой свободы, который мы вкла­дываем в понятие “права человека” сегодня, и тот объем правовой свободы, который мы мо­жем обнаружить в исторически неразвитых пра­вовых культурах, весьма различны. Вообще права человека – это культурно-исторический феномен, они меняются по объему и содержа­нию, в разных культурах в разное историческое время они разные, и не нужно думать, что права, перечисленные в декларации ООН – это некий абсолютный, раз и навсегда данный содержа­тельный материальный критерий.

Но тогда, казалось бы, юридический либерта­ризм приходит к релятивизму. Если в разных правовых культурах представления о правах че­ловека – разные, то нет объективного критерия, который позволял бы различать культуры право­вые и неправовые, законы правовые и правона­рушающие.

Но это не так. Существует классическая триада: (1) личная свобода и неприкосновен­ность, (2) собственность и (3) безопасность, обеспечиваемая государством. Только там, где есть этот minimum minimorum, есть правовая сво­бода. Логически из этой триады удалить ничего нельзя. Помимо этих трех компонентов воз­можны иные права и свободы, и эта триада раз­вивается по мере исторического прогресса пра­вовой свободы, но свобода начинается тогда, ко­гда достигается эта триада.

Юридический либертаризм различает два типа публичной политической власти: правовой и неправовой, силовой. Правовой тип, или госу­дарство (другого термина в русском языке нет) – это то, что на языках западноевропейской куль­туры производно от stato. Силовой тип – это деспотия. В частности, тоталитаризм – это со­временная разновидность деспотизма.

Поскольку государство – это организация публично-политической власти правового типа, то любое государство является правовым в меру связанности власти правом, правовой свободой. Тогда получается, что правовое государство – плеоназм. Поэтому в юридическом либертаризме правовое государство рассматривается как кон­венциональное понятие. Правовой тип публично-политической власти объединяет в себе множе­ство разновидностей, которые, в свою очередь, можно разделить на два идеальных типа: автори­тарное, или полицейское, государство и правовое государство. Государство, в котором власть ми­нимально связана правовой свободой, – автори­тарное государство, и государство, в котором власть максимально связана правовой свободой, – правовое государство. Что такое “власть мак­симально связана правовой свободой” – это по­нятие с исторически изменяющимся содержа­нием, отражающим исторический прогресс пра­вовой свободы. Наши представления о том, как власть может быть связана правовой свободой, мы черпаем из реальной истории. И поэтому то, что называли правовым государством в Герма­нии в перKвой половине XIX в., с нашей сего­дняшней позиции уже считается государством авторитарным, или полицейским.

В представлении В. С. Нерсесянца, правовое государство будущего – это цивилитарное госу­дарство.

юююю

© 2005 В. С. Бігун

Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: