От 6 апреля 2015 года № 3790

На проект постановления «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан

по вопросам совершенствования гражданского законодательства»

от 6 апреля 2015 года № 3790

Рассмотрев проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» (далее - законопроект), сообщаем следующее.

Статью 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) (Общая часть) предлагается дополнить пунктом 6, согласно которому в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3-5 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Вместе с тем, учитывая, что пункты 3 и 4 указанной статьи по сути не содержат конкретики, то в случае судебного разбирательства могут толковаться не в пользу предпринимателя.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.

Согласно пункту 2 статьи 1 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» каждому гарантируется судебная защита от любых неправомерных решений и действий государственных органов, организаций, должностных и иных лиц, ущемляющих или ограничивающих права, свободы и законные интересы, предусмотренные Конституцией и законами республики. Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и справедливости компетентным, независимым и беспристрастным судом.

На основании изложенного предлагаемый пункт 6 статьи 8 ГК полагаем необходимым исключить.

Предлагаемое изменение в пункт 3 статьи 44 ГК необходимо пересмотреть, поскольку норма о бездействии содержит в себе рейдерские предпосылки. Если предприятие попало в тяжелую ситуацию непреднамеренно, то предлагаемая норма дает возможность кредиторам сделать ситуацию еще хуже, т.е. обвинить учредителей в бездействии. Также предлагаемая норма содержит и коррупционную составляющую - в случаях, когда кредитором является государственный орган (например, в сферах государственных закупок, налогообложения и т.д.).

Законопроектом предлагается пункт 2 статьи 95 ГК (Общая часть) изложить в следующей редакции:

«2. Преобладающее (участвующее) юридическое лицо обязано в порядке, предусмотренном законодательными актами, публиковать информацию о приобретении им более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества». При этом, в сравнительной таблице к законопроекту обоснования к данной поправке, конкретизирующие ссылку на законодательные акты, которым установлен порядок опубликования соответствующей информации, не указаны.

Вместе с тем, Законом Республики Казахстан «Об акционерных обществах» обязанность и порядок опубликования информации о приобретении им более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества, не регламентируются. Согласно пункту 3 статьи 25 данного Закона лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами приобрело на вторичном рынке ценных бумаг тридцать и более процентов голосующих акций общества либо иное количество голосующих акций, в результате приобретения которого данному лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами стало принадлежать тридцать или более процентов голосующих акций общества, в течение тридцати дней со дня приобретения обязано опубликовать в средствах массовой информации предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества.

На основании изложенного, в целях исключения проблем в правоприменительной практике, полагаем необходимым конкретизировать отсылочную норму на законодательные акты, в которых регламентирован соответствующий порядок.

Законопроектом предлагается разделить недействительные сделки на ничтожные и оспоримые.

Согласно предлагаемой редакции пункта 1 статьи 157 ГК ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом.

Вместе с тем, на наш взгляд, применение такого института на практике будет иметь определенные сложности, и соответствующие положения законопроекта следует пересмотреть.

Так, например, в соответствии с предлагаемой статьей 160 ГК (Общая часть) ничтожны мнимые и притворные сделки. Вместе с тем, факты совершения сделки лишь для вида или с целью прикрыть другую сделку не являются очевидными и бесспорными, как, например, несоблюдение письменной формы сделки или отсутствие даты в доверенности. В этой связи указанные факты, в целях недопущения нарушения прав сторон сделки, должны устанавливаться судом. Аналогичная позиция по предлагаемой редакции статьи 1088 ГК.

Из предлагаемой редакции пункта 4 статьи 157 ГК, на наш взгляд, не представляется ясной смысловая и правовая нагрузка, что повлечет сложности в правоприменении.

Законопроектом предлагается пункт 1 статьи 136 ГК (Общая часть) изложить в новой редакции, согласно которой право собственности на вновь созданное недвижимое имущество возникает с момента государственной редакции. В этой связи в пункт 4 указанной статьи следует внести соответствующее изменение, в частности, слова «до завершения строительства» заменить словами «до момента государственной регистрации». В противном случае возникнет пробел в правовом регулировании между моментом завершения создания имущества до регистрации прав на него.

Законопроектом предлагается пункт 4 статьи 308 ГК изложить в новой редакции, согласно которой при исполнении обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель обязан подать в орган, осуществляющий регистрацию, заявление о регистрации прекращения залога.

Считаем, что обязанность по снятию обременений с предмета залога не может быть возложена императивно на залогодержателя. Согласно нормам ГК собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имуществу любые действия, в том числе и отдавать имущество в залог, при этом согласно статье 189 ГК именно собственник имущества несет бремя содержания принадлежащего ему имущества при осуществлении им своих прав по владению, пользованию и распоряжению имуществом, а значит и обязанности по снятию обременения с недвижимого имущества, предоставленного им в залог, и оплаты сбора за государственную регистрацию должна ложиться на него.

Инициатором получения кредитных средств выступает заемщик. Заемщик обращается в банк для обслуживания своих интересов, Соответственно для скорейшего получения займа, заемщик самостоятельно либо с помощью третьих лиц предоставляют обеспечение, которое же сами и регистрируют в уполномоченном органе. Залогодержатель в свою очередь «страхует» залогом свои риски.

Учитывая вышеизложенное, полагаем целесообразным оставить действующую редакцию части первой статьи 308 ГК. Что касается предлагаемой части второй статьи 308 ГК, то не представляется ясным, в каких случаях залогодатель будет обращаться с заявлением о регистрации залога, учитывая, что в части первой данной статьи императивно устанавливается обязанность залогодержателя.

На основании изложенного пункт 4 статьи 308 ГК следует доработать.

Кроме того повторно просим учесть предложения, изложенные в письме Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан от 16 марта 2015 года № 2787.

На основании изложенного законопроект следует доработать.

Кроме того, Национальная палата предпринимателей в рамках исполнения протокольного поручения Премьер-Министра РК от 12 ноября 2014 года работает над вопросом имплементации норм английского права, касающихся предпринимательства.

Так, был проведен предварительный анализ положений английского права, регулирующих коммерческие, гражданско-правовые отношения.

Кроме того, в сравнительном анализе были учтены поправки, внесенные в российское гражданское законодательство по итогам реформы, проводившейся начиная с 2009 года по настоящее время, и ориентированной на опыт ФРГ, Голландии, Франции, Великобритании и США.

По итогам работы подготовлены предложения по конкретным институтам английского права, имплементация которых в казахстанском законодательстве представляется целесообразной с точки зрения улучшения условий ведения предпринимательской деятельности в стране (прилагаются).

Данные предложения полагаем необходимым проработать в рамках данного законопроекта, в связи с чем предлагаем принять меры по внесению изменений в План законопроектных работ Правительства Республики Казахстан, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2014 года № 1421, в части изменения сроков внесения законопроекта на четвертый квартал 2015 года.

В случае несогласия с экспертным заключением просим представить мотивированный ответ в соответствии с законами Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» и «О нормативных правовых актах».

Заместитель Председателя Правления

Национальной палаты предпринимателей

Республики Казахстан Р. Журсунов

Приложение к экспертному заключению

Национальной палаты предпринимателей

Республики Казахстан по законопроекту

«О внесении изменений и дополнений в

некоторые законодательные акты

Республики Казахстан по вопросам

совершенствования гражданского законодательства»

Значимым индикатором, позволяющим судить о популярности английского права, является факт подчинения ему на практике (как применимому праву, регулирующему сделку) подавляющего числа серьезных международных контрактов.

Причиной такой популярности является предсказуемость для сторон сделки результатов их действий, ввиду развитости и стабильности (на основе многолетней практики судебных решений) английского права по ряду значимых в коммерческих отношениях вопросов, а также признания им всех ключевых правовых инструментов, активно используемых в международных коммерческих сделках.

Казахстанское право, несмотря на постоянные изменения и дополнения, указанными качествами обладает не в полной мере.

С учетом проведенного сравнительного анализа казахстанского и английского права, в целях большей адаптации казахстанского гражданского законодательства к потребностям современного делового оборота, полагаем необходимыми следующие изменения и дополнения.

1. Максимальное сокращение числа императивных (т.е. обязательных, не подлежащих изменению сторонами договора) норм, регулирующих договорные отношения предпринимателей (в отличие от правил, устанавливаемых для бытовых отношений с участием граждан).

Справочно

Английское законодательство в целом имеет ограниченное применение к договорным отношениям предпринимателей в рамках их хозяйственной деятельности.Количество законодательных ограничений свободы договора (то есть норм императивного характера) является минимальным.

При этом, большинство из условий, применяемых по умолчанию (т.е. на основании закона) - может быть сторонами исключено. Требования к форме договора также являются минимальными и легко выполнимыми.

2. Ограничение возможностей для злоупотребления гражданскими правами и недобросовестного оспаривания совершенных сделок.

Справочно

Принцип непреложного соблюдения условий, согласованных сторонами в договоре - в английском праве реализуется максимально. Суды фокусируются на используемых сторонами формулировках и предоставляют юридическую защиту в соответствии с условиями договора даже в случае, если результат интерпретации договора будет полностью в интересах лишь одной из сторон. В этой связи, тексту договора (его подготовке) уделяется принципиальное внимание.

В этой связи предлагается ввести в гражданское законодательство:

2.1) институт «лишения права возражения» (estoppel) - принцип утраты права оспаривать сделку или утраты права одностороннего отказа от исполнения сделки стороной, из поведения которой следует воля сохранить силу сделки;

Справочно

В соответствии с институтом «эстоппель», к примеру, одна сторона не может ссылаться на то, что договор подряда является не заключенным (по тем или иным причинам), если до этого ею предпринимались действия по передаче аванса или передаче документации, которые свидетельствуют о наступлении события, с которого исчисляется начальный срок выполнения работ по договору.

Таким образом, данный правовой институт означает невозможность ссылаться на недействительность требований, с которыми заявитель был согласен, судя по его предшествующему поведению.

2.2) институт «штрафа за неисполнение судебного решения в пользу взыскателя» (astreinte) - в целях решения проблемы уклонения от исполнения неденежных обязательств, возможность установления судом факультативного денежного способа исполнения неденежному основному;

Справочно

Данный институт направлен на обеспечение скорейшего исполнения должником судебного решения, вынесенного в пользу кредитора по неденежным обязательствам (например, по обязательству поставить товар, выполнить работу ит.п.).

Путем применения института «астрента» обеспечивается положение, когда исполнение судебного решения должником будет более выгодным для должника, чем его не исполнение.

2.3) поправки, направленные на сокращение круга лиц, имеющих право предъявлять требование о признании сделок недействительными или о применении последствий ничтожных сделок (в особенности, в отношении третьих лиц, не являющихся стороной договора).

3. Совершенствование норм обязательственного права путем введения правовых механизмов, характерных для английского права и широко используемых в международной практике:

3.1) заверений (representations), гарантий (warranties) и гарантий возмещения убытков (indemnity).

Справочно

Механизм «заверений» сторон сделки друг другу («representations») - утверждения одной стороны об определенных обстоятельствах, которые побуждают другую сторону заключить договор (примеры: заверения относительно финансового состояния приобретаемой компании, заверения относительно количества производимой компанией продукции и дальнейших заказов данной продукции на рынке ит.п.).

Нарушение заверений является деликтом (внедоговорным нарушением) и, в зависимости от обстоятельств (вины) влечет аннулирование договора и (или) возмещение убытков.

Механизм «гарантий» («warranties») - заявление продавца о каких-либо фактах в договоре, которое является частью договора (примеры: «Общество, акции которого приобретаются, не участвует в судебных и арбитражных разбирательствах», «Насколько известно гарантирующим лицам, приобретаемая компания в течение последних трех лет соблюдала все положения действующего законодательства»).

Объем гарантий обычно ограничен т.н. «письмом раскрытия» (disclosure letter). Если информация по вопросу считается раскрытой в соответствии с договором купли-продажи, то предъявление требований невозможно (пример раскрытой информации: «Компания в настоящее время ведет арбитражное разбирательство по договору с Х Company, размер требований составляет 150 000 долларов США»).

Требование предоставить гарантии побуждает продавца раскрывать информацию и, соответственно, дает возможность корректировки покупной цены до заключения договора на основании информации, полученной от продавца.

В случае нарушения гарантии у покупателя возникает право требовать возмещения убытков (но не аннулирования договора, как в случае с нарушением заверений (representations).

Механизм «гарантий возмещения убытков» («indemnity») - используется для защиты покупателя от выявленных (известных на момент заключения договора) рисков и предполагает договорное обязательство возместить потери, понесенные при наступлении определенного обстоятельства.

Данное договорное обязательство не зависит от раскрытия информации и обычно применяется в отношении налоговых, пенсионных и природоохранных обязательств.

Оно имеет преимущества перед институтом гарантии (warranties) поскольку отсутствует необходимость доказывать убытки.

В целом, вышеназванные юридические механизмы обрели наиболее полное содержание именно в английском праве. Они позволяют сторонам осуществлять эффективное управление возможными правовыми рисками, возникающими в связи со сделкой.

Указанные институты крайне важны на практике для отношений с участием западных инвесторов (поскольку являются привычными для них и будут создавать положительный имидж казахстанского законодательства). Зачастую стороны сделки (к примеру, сделки по слиянию и поглощению) могут даже отказаться от заключения сделки, если один из указанных инструментов не используется.

В равной степени они важны и для казахстанских предпринимателей ввиду уже упомянутой их практической адаптированности к потребностям коммерческих отношений.

3.2) опционных соглашений (опционы на заключение договора), предоставляющих право одной стороне требовать от другой стороны (в безусловном порядке или при наступлении определенных обстоятельств) приобретения определенного товара или акций, принадлежащих первой стороне, или продажи в пользу первой стороны принадлежащего второй стороне товара или акций;

Справочно.

Опционные контракты позволяют ограничить финансовые риски покупателя или продавца против ошибочных прогнозов или изменения конъюнктуры на рынке.

Суть опциона состоит в том, что он предоставляет одной из сторон сделки право выбора исполнить контракт или отказаться от его исполнения.

В сделке участвуют два лица. Одно лицо покупает опцион, т. е. приобретает право выбора. Другое лицо продает опцион, т. е. предоставляет право выбора. За полученное право выбора покупатель опциона уплачивает продавцу определенное вознаграждение. Продавец опциона обязан исполнить свои контрактные обязательства, если покупатель (держатель) опциона решает его исполнить. Покупатель имеет право исполнить опцион, т. е. купить или продать базисный актив, только по той цене, которая зафиксирована в контракте.

3.3) предварительных условий для завершения сделок (conditions precedent), предполагающих возможность изменения и прекращения определенных прав по договору в зависимости от наступления определенных обстоятельств, включая полностью зависящие от воли одной из сторон.

Справочно

В качестве примера, часто встречающегося в сделках по слияниям и поглощениям, можно привести условия контрактов, согласно которым сделка считается завершенной только при условии получения необходимых согласований уполномоченных государственных органов (к примеру, в сфере недропользования).

3.4) поправок, направленных на имплементацию в казахстанское законодательство международно-признанных институтов, касающихся усиления защиты интересов кредиторов (в особенности, кредиторов - иностранных и международных финансовых институтов, привлекаемых в рамках проектного финансирования в РК), включая:

а) законодательное регулирование счетов эскроу (банковских счетов для блокирования денежных средств депонента и передачи их другому лицу при наступлении определенных обстоятельств);

Справочно

При помощи использования механизма эскроу, для продавца создается гарантия, что он получит причитающуюся ему за отчуждаемый товар сумму, которая размещена в банке, а для покупателя - гарантия того, что сумма приобретения будет перечислена банком на счета продавца только после проверки банком выполнения продавцом условий, заранее оговоренных сторонами и предъявления соответствующих подтверждающих это документов от продавца в адрес банка.

Данный правовой институт повсеместно используется, к примеру, в серьезных сделках по слияниям и поглощениям.

б) возможность (в предпринимательских отношениях) должника выдавать кредитору безотзывную доверенность;

Справочно

Данный институт прежде всего предусмотрен для защиты предпринимателей в сфере гражданских правоотношений.

В безотзывной доверенности ставится указание на невозможность отмены ее самим доверителем(представляемым). Данное указание совершается в виде специальной надписи, которая указывает на то что доверенность не может быть отменена до того как не прекратит свое действие. В случае, если указание на безотзывность доверенности отсутствует, то она не является безотзывной.

Безотзывная доверенность является довольно надежной дополнительной гарантией исполнения или в качестве обеспечения исполнения обязательства лица, выдавшего доверенность, перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель.

Актуальность безотзывной доверенности видна на примере доверенности между акционерами для голосования на общем собрании акционеров по подписанному ранее акционерному соглашению. Чтобы представляемый акционер не мог передумать и проголосовать иначе, нарушив тем самым их акционерное соглашение, такая доверенность оформляется без права отзыва.

в) право сторон кредитного договора или договора займа (в случаях, если должник является предпринимателем) требовать досрочного погашения долга при наступлении определенных обстоятельств;

г) возможность заключать соглашения об уступке будущего права требования;

д) право кредиторов согласовывать порядок исполнения должником задолженности перед ними;

е) специфические правовые инструменты, обеспечивающие защиту прав кредиторов, осуществляющих проектное финансирование (в т.ч. по проектам государственно-частного партнерства):

- законодательная защита активов проектной компании от исков третьих лиц в период реализации проектов (ring fence);

- возможность заключения «прямых соглашений», по которым у кредиторов было бы право менять проектную компанию в случае, если становится очевидным, что проектная компания (подрядчик, концессионер) не в состоянии успешно реализовать проект (в настоящее время, государственные органы крайне насторожено относятся к подобного рода соглашениям, ввиду отсутствия их четкой регламентации и, как результат, отказываются их заключать).

- возможность обращения заложенного имущества в собственность кредиторов без проведения аукциона (в настоящее время законодательством РК такая возможность не предусмотрена, что влечет значительные временные затраты и создает условия для саботирующих действий различных лиц; это, в конечном счете, негативно влияет на оценку всего проекта, так как кредиторы не получают обеспечения, соразмерного их инвестициям).

4. Совершенствование норм гражданского законодательства, регулирующих корпоративные отношения, в частности:

4.1) введение института «соглашения акционеров (участников)», предполагающего возможность заключения акционерами (участниками) коммерческих организаций соглашений, устанавливающих порядок осуществления права голоса (включая обязанность голосовать определенным образом или согласовывать варианты голосования), и другие вопросы (обязанность приобретения или отчуждения акций (долей) при наступлении определенных обстоятельств либо воздержаться от отчуждения акций (долей) до наступления определенных обстоятельств; право акционеров (обычно миноритарных) на совместную с другими акционерами (обычно - мажоритарными) продажу акций по тем же условиям в части срока и цены продажи (tag-along right); разрешение противоречий путем выкупа акций одним акционером у другого по цене, определенной в соответствии с заранее согласованным механизмом (deadlock resolution) и др.);

4.2) установление изъятий из жестких требований корпоративного законодательства для «не публичных» акционерных обществ, т.е. обществ, акции которых не торгуются на организованном рынке ценных бумаг или не предложены к приобретению широким кругом лиц на неорганизованном рынке ценных бумаг (соблюдение императивных требований, необходимых для защиты интересов множества акционеров - не является необходимым для таких обществ; им необходимо предоставить возможность устанавливать более гибкие механизмы по процедурным и операционным вопросам деятельности, а равно по вопросам корпоративного управления, созыва, подготовки и проведения собраний, наличия независимых директоров и т.д.);

4.3) перенос основной управленческой компетенции в «публичных» акционерных обществах на уровень совета директоров (с одновременным сокращением компетенции общего собрания в таких компаниях);

4.4) установление на законодательном уровне взаимосвязи между фидуциарной ответственностью должностных лиц «публичных» акционерных обществ и соблюдением ими правил корпоративного управления;

Справочно

Под «фидуциарной» ответственностью должностных лиц акционерного общества понимается материальная ответственность физических лиц, являющихся членами исполнительного органа или совета директоров акционерного общества перед руководимым ими акционерным обществом, в котором их действия привели к убыткам.

Термин «фидуциарный» происходит от лат. fiducia — доверие, и означает в контексте ответственности применительно к должностным лицам акционерного общества - ответственность за убытки причиненные обществу, управление которым было им доверено со стороны акционеров.

Под нарушением «фидуциарных» обязательств - понимается нарушение должностными лицами акционерного общества обязательств, принимаемых ими на себя при осуществлении профессиональной управленческой деятельности в пользу другого акционерного общества.

4.5) устранение существующих в казахстанском законодательстве необоснованных ограничений фидуциарной ответственности должностных лиц акционерных обществ;

4.6) совершенствование процедур реорганизации коммерческих организаций.

5. Совершенствование норм гражданского законодательства, касающихся правового режима производных финансовых инструментов (опционы, фьючерсы, форварды, свопы и др.).

6. Совершенствование норм раздела 7 ГК РК «Международное частное право» в части:

6.1) устранения внутреннего противоречия по базовому вопросу о применении императивных норм казахстанского законодательства к отношениям, осложненным иностранным элементом (в н.в. ГК РК вне зависимости от применимого иностранного права предусматривает возможность применения не определенного четко круга императивных норм казахстанского законодательства по принципу - «вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота»; указанная норма ГК РК создает значительную неопределенность для участников сделок, подчиненных иностранному праву);

6.2) устранение возможности применения права различных государств к форме и к содержанию сделки;

6.3) установление возможности применения права различных государств к отдельным элементам смешанного договора;

6.4) установление возможности подчинения соглашений акционеров (участников) казахстанских юридических лиц праву иностранных государств;

6.5) установление возможности применения к деликтным обязательствам, тесно связанным с договором между причинителем вреда и потерпевшим, права, подлежащего применению к договору;

6.6) установление отсутствующих в н.в. коллизионных норм по отдельным видам отношений (в части преддоговорной ответственности, различных видов представительства, отдельных видов договоров).

Пояснительная записка к проекту постановления Правительства Республики Казахстан

«О проекте Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства»

Министр юстиции

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: