Недействительность юридической сделки. - Терминология. - Сделки несостоявшиеся и условные 5 страница

*(32) Было бы совершенно ошибочно, точно держась текста нашего кодекса, связывать принадлежность разных вещей, перечисленных в ст. 424, 425 и друг., с правом полной собственности на землю, ибо эта же связь будет существовать и при неполном праве собственности, указанном в отдельных пунктах статьи 432.

*(33) Мы не будем здесь приводить контроверзных по этому вопросу мнений французских и немецких писателей, ибо их легко найти в указанных в начале этой книги учебниках. В настоящее время русскому читателю стали доступны, без знания иностранных языков, не только эти контроверзные мнения, но и блестящая разработка и нередко очень счастливое разрешение безвыходных, казалось, противоречий источников, в работах проф. Л.И. Петражицкого, особенно в его книге "Права добросовестного владельца на доходы". Петербург, 1897, где автор суммирует результаты прежних своих работ, публикованных частью на немецком языке. В настоящее время мы имеем второе изд. (1902 г.) названной книги, в которой автор тщательно установил свое отношение к вызванным первой публикацией работы литературным мнениям. - Для указан, контроверзы см.: Vangerow. § 326. Anm. I. Goppert. С. 149. Унгер. § 56. Пр. 22. Регельсбергер. С. 393.

*(34) Обозрение всего учения можно найти у Гопперта, которого труд и теперь очень ценится, несмотря на трудность изложения. Все учение до сих пор покоится на латинских основах, и контроверзы, связанные с толкованием текстов классиков, длятся века. Профессор Петражицкий делает для русских читателей доступным не только изучение вопроса, как он определился в юридической литературе западной, но, идя в исследовании труднейших проблем учения глубже своих предшественников, открывает путь к устранению многих спорных пунктов и дает для разработки вопроса такие солидные и широкие основы, что один из лучших пандектистов нашего времени, берлинский профес. Гейнрих Дернбург становится решительно на его точку зрения и делает существенные изменения в целом ряде соответствующих этому учению параграфов своего пандектного учебника, следуя мыслям профессора Петражицкого.

*(35) Frugem pro reditu appellari non solum frumentis aut leguminibus, veram et ex vino, silvis caeduis, cretifodinis, lapidicinis capitur, Julianus scribit (Юлий Павел. 1. 77 D. de V. S.).

*(36) На этом признаке экономически правильно построенной доходности имущества основаны наиболее ценные результаты изысканий проф. Петражицкого для разъяснений многих загадочных вопросов классических источников и для юридической конструкции всего учения о плодах, отдельных приложений этого учения в разных частях системы, особенно в трудной проблеме приобретения плодов вещи добросовестным владельцем. Разработав столь счастливо одну из основных проблем цивилистики, проф. Петражицкий открыл себе верный и самостоятельно им проложенный путь не только к целому ряду других частных задач в области нашей науки, но и к общим методологическим и цивильно-политическим проблемам гражданского права. Для этого недостаточно, конечно, одного усердия, столь распространенного у нас, к наукам экономическим, сопровождаемого обыкновенно нерасположением к гражданскому, особенно римскому праву, а необходима полнота обладания обеими дисциплинами, которая не только у нас, но и на Западе составляет явление весьма редкое. То понятие плода, которое столь долго полагалось в основу всего учения и которое служит заголовком сочинения Гопперта "Die organischen Erzeugnisse" есть слишком узкое и направляющее мысль на ложный путь изысканий, ибо не нужно быть органическим продуктом вещи, чтобы стать плодом ее эксплуатации, и, с другой стороны, недостаточно этой именно связи произведения с производителем, чтоб иметь критерий экономической доходности данной хозяйственной единицы (ср.: Дернбург. Там же. § 8; Нем. гражд. Ул. 1896 г. держится во многом прежней точки зрения. См. ст. 99 и след.).

*(37) Из XVII в. к нам дошел любопытный раздельный акт, в коем предметом дележа служат могущие со временем родиться от пары, еще не состоящей в браке, некоего Перфилки и девки Ириньицы, дети (А. Ю. N 267); римское право не допускало этой заводской точки зрения на рабов qvia non temere ancillae ejus rei causa comparantur ut pariant. L. 27 pr. D. H. P. (V. 3. Ulpianus); absurdum enim videbatur, hominem in fractu esse, quum omnes fractus rerum natura hominum gratia comparaverit, читаем у Гая. L. 28. § 1. D. 12. 1.

*(38) См. подробности у Штоббе под двумя титулами особенно (Beisprachsrecht u Retrakt). § 87-91 его Handbuch.

*(39) Наряду с этим в Прибалтийском крае есть особенное ограничение наследственного преемства, основанное на договоре, в определенном союзе лиц, родонаследственном (2501 и след.).

*(40) Мы касались этого вопроса выше, разъясняя историю союзной личности.

*(41) Особенно Федотовым-Чеховским в 60-х годах, г. Мейчиком в 70-х (см. выше) и в последнее время С.А. Шумаковым и другими. Молодой московский ученый П.И. Беляев (однофамилец Ивана Дмитриевича Беляева) воспользовался всем наличным материалом в своем последнем исследовании "Анализ некоторых пунктов древнерусского завещания". Москва, 1897, особ. с. 89 до 101.

*(42) Особенно у Мейчика.

*(43) Капитал до 5000 р. может быть объявлен неотчуждаемым из рода (1817-1824 гг.).

*(44) Ср.: Неволин. Ч. 3. С. 95 (§ 423) и указ 1737 г. Авг. 1-е (7339). П. 12.

*(45) 1785 г. Апр. 21 (16188). Ст. 88. Ср. (16187) ст. 22.

*(46) Об этом любопытном остатке старого послушества мы будем иметь случай говорить в учении о юридической сделке.

*(47) См. особенно указания у Виндшейда. Pandekt. I. § 48. П. 3 и у Bekker'a. System. I. 64 и след. Bremer Pfandrecht. С. 39.

*(48) В общих учениях системы права германского нередко эти учения опускаются почти совсем. Таков, напр., Штоббе. Или же этим учениям дают небольшое развитие, как, напр., у Гирке.

*(49) На это указывают многие, особенно Schlossmann. Der Vertrag. С. 131, не утверждая за Hugo, безусловно, приоритета в этом приеме; см.: Lehrbuch. v. Vangerow. § 89, 103.

*(50) Burgerl. Gesetzb. f. d. konigr. Sachsen. Ст. 79-126. Имперск. нем. Улож. Ст. 104-185. Нем. Улож. порвало с латинским делением деяний на контракты и деликты окончательно. В 1-м чтении еще видно в составе Общ. части особый отдел для Rechtsgeschafte (4-й) и особый для небрежности и степеней вины в гражд. Смысле (culpa, 5-й). Это соответствовало делению по двум факторам изменений юридических отношений у Виндшейда (Rechtsgeschaft. § 69-100 и unerlaubtes Verhalten. § 101). Теперь в Общей части Уложения 1896 г. нет учения о гражданской виновности. И в ряду нов. учебников часто выбрасывают или перемещают отдел о гражданской виновности (см.: Эндеман. 8-е изд., даже Дернбург только вскользь упоминает об этом, относя целое учение в систему обязательств. Das burg. Recht. В. I. § 102. Пр. 7. Эндеман поставил это учение в измененном виде в отдел Общей части, Ausubung u. Schutz der Rechte. Widerrechtlichkeit, Schadenersatz, Straf. § 84b). Другие, как, напр., Crome, Cosack, удержали оба учения, о сделке и недозволенном деянии, в составе Общей части. Наш проект, кн. 1, в этом, как и в других случаях, следует немецкому имперск. Уложению. В пользу удержания учения о небрежности в составе Общей части можно указать то обстоятельство, что все это учение тесно связано с вопросом о дееспособности лица и общих основаниях вменения недозволенных деяний. Мы увидим дальше, что в Общей части следует касаться именно только основ учения о недозволенных деяниях, оставляя детали для системы права обязательственного, где будет виден результат вменения долозного или кульпозного деяния, составляющий обязательство вознаградить вред и убытки. - Обостренный характер принял спор об отношении обоих главных оснований возникновения обязательств (сделки и delict'a, у Гая. Inst. III. § 89, контракта и деликта) с появлением трактата Шлоссмана (Vertrag). Наряду с целью упразднить учение о юридич. сделке, о чем скажем ниже, Шлоссман доказывает, что в составе одного волеизъявления легко сочетаются признаки и сделки, и деликта. Возможности такого сочетания никто не отвергал. Есть прямо такие деликты, которые не совершаются иначе, как в образе сделки, напр., отчуждение несостоятельным должником имущества во вред кредиторам. Авг. Тон старался ввести наблюдение Шлоссмана в надлежащие границы, допуская, что через заключение сделки может быть совершен деликт, но отвергая безусловно, чтобы момент противоправный мог представлять собой необходимый элемент нормального состава сделки. Регельсбергер указал, что заклад собственнику его же вещи не даст в результате юридической сделки, так же как тайное присвоение бесхозяйной вещи не образует состава деликта. Таким образом, одно и то же деяние может входить в состав и сделки, и деликта... Но вот чего нельзя допустить, чтобы целый фактический состав сделки покрывался целым фактическим составом деликта (Pandekten. С. 476. Прим. 13 и 14). - Herm. Isay отмечает как существенное в этом анализе различение не деяний на две категории, а их фактического состава. Для освещения вопроса о юридическом эффекте сделок с этим деликтным моментом он берет тот же пример отчуждения несостоятельным вещей во вред кредиторам. Это собственно, вопрос о применении цивильной или уголовной нормы к данному деянию, который повел немецкую юриспруденцию, теоретическую и практическую, к важным принципиальным контроверзам (Isay. Die Willenserklarung... 1899. С. 94 и след.). Эти контроверзы вовсе, однако, не мешают противополагать общее учение о сделке (контракте, по Гаю), которой юридический эффект нормально предусматривается сторонами, и о деликте, где юридический эффект деяния наступает нормально вопреки видам делинквента.

*(51) Раздел I о лицах и II имущества, в составе той же книги 1-й не могли быть в виду при IV изд. Чтений (1902 г.), ибо кн. 1-я появилась в печати в 1903 г. Вся эта книга покоится тоже на плечах немецкого кодекса 1996 г., но, к удивлению, необычайно скудна по своему содержанию и объему. На 240 статей нем. Уложения здесь всего 124 ст., около половины статей Общей части у немцев, хотя остальные 4 части, включающие некоторые институты торгового права, много объемистее и обильнее статьями, чем то же германское Уложение.

*(52) Чтобы убедиться, сколько труда и времени необходимо для одного очищения понятия сделки от соприкосновения с другими актами воли, достаточно просмотреть у Эндемана. Lehrbuch. 8-е изд. § 61. П. 2 и примеч. к тексту, и все же провести вполне точную разграничительную линию между понятием сделки и процессуального деяния, а затем между юридической сделкой в точном смысле и правомерным деянием вообще не удается пока и при самой детальной разработке вопроса. Ср. то же у Дернбурга. D. burgerl. Recht. В. I (1902). § 107. II (С. 330 и след.). Из многочисленных учебников по нов. Гражд. уложен, обстоятельнее других все учение о сделке у Leonhard. Der allgemeine Theil. 1900. Понятие и разграничения особ. § 68.

*(53) Crome. System d. deutsch. burgerl. R. Т. I. 1900. § 79.

*(54) Не перечисляем этих работ и их заглавий, ибо указания легко найти в любом немецком учебнике пандектного права. Очень обширно эта материя трактуется у Савиньи в его Системе; в последнее время особенно у Беккера (Гейдельберг), частью у Регельсбергера, также у Brinz'a в т. IV его Пандектов, обработанном Лотмаром. По отдельным учениям, об ошибке, принуждении, обмане, causa в сделке, о сделках симулированных, фиктивных, о сделках абстрактных, материально характеризованных, о стороне обрядной сделок разного типа, в немецкой и французской литературе неисчислимая масса работ.

*(55) Свои мысли, далеко не нашедшие признания у немцев (в числе противников виднейшие - Цительман, Пернис), 3. Шлоссман вырабатывал не в этом только трактате, но еще и в другом, особенно в сочинении Der Zwang, и в ряде журнальных статей, несколько смягчающих тон Vertrag'a; на все вместе читатель найдет указания у Эннекцеруса. В русской литературе есть ценная историческая работа по вопросу, занимавшему Шлоссмана. Это сочинение А.Г. Гусакова "Деликты и договоры". Свести вопрос на историческую почву, как это делает проф. Гусаков, значит, по нашему мнению, раскрыть совсем другую и более важную область для изысканий, чем та, на которой держится Шлоссман.

*(56) Мы ограничиваемся здесь указанием отрицательных результатов работы Шлоссмана. Мы находим их характерными для современной постановки учения о сделке у немцев. Шлоссман на этом не останавливается и дает, взамен разрушенного им, как он полагает, учения об основании силы договора, свою конструкцию, которую мы совершенно отвергаем и не почитаем даже любопытной. Это его учение формулировано в разных местах Vertrag'a и в журнальных статьях (подроби, указания у Enneccerus'а. С. 74); результат учения выражен в двух тезах (Vertrag. С. 288 и 289). 1) Тот, кому дано молчаливое или выраженное обещание, испытывает, при невыполнении его, то же чувство, что и при нанесении имущественного вреда. 2) Основание, по коему давший обещание обязан устранить испытываемую промиссаром боль (Leiden), лежит в общем и непосредственном правосознании, которое может быть выражено как не требующая доказательства аксиома в положении: кто виновным образом наносит обиду другому, тот обязывается возместить понесенный от этого ущерб. В этой предположительной аксиоме совершенно непонятно следующее. Каким образом я, промиссар, буду почитать себя обиженным, как при отнятии мне принадлежащей вещи, простым невыполнением обещания, если воля обещавшего не связана этим актом! Если же она связана обещанием, тогда в основе обязательства должна лежать воля, договор, который Шлоссман считает за juristisches Nichts. Выбросив волю, добрую, из состава сделки, Шлоссман ввел ее же в свое построение вновь, но уже как злую, ибо промиттент виновным образом (schuldhafter Weise) не выполняет своего обещания. Разве вина может заключаться в том, что я не выполняю emjuristisches Nichts (с. 165)? - Для силы сделок юридического лица с этим чувством обиды в конструкции едва ли будет легче, чем с волей. Воля много легче допускает технические конструктивные операции в цивилистике, чем чувство (см. выше мысли Савиньи об обидах юридическому лицу). "Аксиома" Шлоссмана должна быть отнесена к той же категории смелых бессмыслиц или парадоксов, как и показанная нами выше воля юридического лица, построенная (по Гирке) из частей воли входящих в состав союза людей. Это парадоксы, способные произвести неотразимое впечатление на бессильную мысль. Отвергая всякую цену таких "аксиом" и догматических построений, мы вовсе, однако, не отрицаем научного значения исторических взысканий, освещающих на почве положительных данных вопрос об отношении чувства обиды и непосредственного правосознания к вопросу о силе договоров. Заметим только, что чувство обиды может вовсе не совпадать с составом понятия деликта или виновного действия. Наконец, и самое понятие виновности есть также условное и изменчивое в истории сознания людей, как это было частью видно выше. Для истории развития договорных форм надлежит, кажется, очень присматриваться к тому, что проф. Леонтович называет групповым рядом в отличие от договорных обязательств отдельных людей.

*(57) Здесь прием такой же схоластический, какой мы увидим позже в учении о давности. Долгое время цивилисты считали существенным трактовать давность совершенно отвлеченно от отдельных институтов, владельческой давности, usucapio, и исковой давности, praescriptio longi temporis, с такими же результатами, к коим теперь приводят отвлеченные учения о сделке. Против этой схоластики в учении о давности направлял свои усилия Савиньи.

*(58) У некоторых теперешних ученых (Regelsberger), а также в новом кодексе 18 авг. 1896 г. и его литературной обработке задача изучения сделки ставится, так сказать, на один шаг ближе к действительности, как и у Шлоссмана, т.е. в состав общих учений о сделке (в общей части системы и кодекса) вводится и общее учение или общие положения о договоре. Итак, прежде учение о договоре включало нередко, по образцу Code civ., основы общего учения о юридической сделке; теперь, как раз наоборот, общие основы учения о договоре вводят в состав учения о сделке. Мы сейчас будем иметь случай высказаться по этому вопросу.

*(59) System. Т. I. 1900. § 79. Windscheid-Kipp. § 63 и 69, прим. 1а.

*(60) Savigny. System. III. § 140 (Vertrag). § 141 (продолжение). Ни у Вангерова, ни у Виндшеида этого нет, кроме последнего изд. Kipp'a, где в приложении издателя к § 69 (с. 271) читатель найдет любопытные указания к вопросу.

*(61) Dernburg. D. burg. R. I. В. (1902). С. 334, конец и примеч. 7.

*(62) Мы уже держались этого порядка при разработке Пособия, часть особен. Вып. II.

*(63) Указ. соч. Т. I. С. 22 и 23 (Terminologisches).

*(64) Цительман требует для термина 2-х свойств, он должен быть kurz u. durch sich selbst klar. Эти качества есть налицо в его термине. Что означает русский термин (включающая восприятие сделка или волеизъявление), это легко уяснит себе всякий юрист; "включающая", в своем составе, конечно, "восприятие" сделка. Состав юридической сделки, фактический состав волеизъявления, это - собственно corpus negotii, необходимые элементы, без наличности коих нет понятия сделки такой-то, или волеизъявлений такой-то категории. Для краткости мы выпускаем из термина слово состав. Термин corpus negotii (состав сделки) аналогичен с термином corpus delicti, состав преступлений, употребляемым криминалистами, и ныне mutatis mutandis совершенно ходячий в цивилистике, особенно немецкой. - Сочинение Леонгарда, указанное в тексте, есть Der allgemeine Theil d. Burgerl. Ges. Buch. 1900. C. 268. Saleilles. De la declaration de volonte дает обширный экскурс к art. 130, 131, 132 Burg. Ges. Buch, см. особ. § 1 к art. 130, 3 (с. 129) и многие другие места.

*(65) Насколько трудно ладить, особенно в мало дисциплинированном кругу "специалистов", в этих вопросах, показывают не раз поразительные недоразумения, которые оказываются в работах Редакционной комиссии по Гражд. уложению. Мы скоро будем иметь случай объясниться по вопросу о выброшенном и ничем не замененном термине дееспособность (Handlungsfahigkeit), который и немцы не находили точным, но заменили его более точным Geschaftsfahigkeit, способность совершения сделки, а не менее точным и совершенно непригодным Rechtsfahigkeit, правоспособность, имеющими совсем другой смысл, как это случилось у нас. Тот же курьез в применении понятия "права вотчинного" к разным явлениям и, между прочим, к "праву авторскому", которое составляет в системе книги третьей раздел VII (этому трудно поверить, и мы приглашаем читателя убедиться в этом посредством справки с печатным подлинником проекта книги 3-й. 1902, где все это окажется как в оглавлении, так и в тексте. С. 90), именно "Вотчинное право". Неожиданность побудила нас пересмотреть терминологию книги второй проекта, "Семейственное право", чтоб видеть, как там обошлись с правами отца по отношению к детям, тоже отчими, с отчеством детей, которые только говором, а не этимологи-чеки отличны от отчины или вотчины. Что же и здесь та же связь отчины с правом авторским, как в книге 3-й проекта? К радости, оказалось, что редакторы не имели мужества последовательности и удержали старый термин родительской власти. Такое же терминологическое недоразумение произошло и с термином "условие", условная сделка, которая, как мы сейчас покажем, по проекту будет налицо там, где нет никакого "условия".

*(66) Мы употребляем термин восприятие. Это собственно Vernehmung. Цительман и многие писатели говорят не о восприятии, а просто о принятии, Empfang. Разница может быть уяснена только в связи с учением о договоре. Здесь она несущественна.

*(67) Положение art. 151, первая половина, не составляет исключения, как думает Endeman (с. 316), ибо предполагает или заранее данное согласие принять, или установившийся между сторонами порядок деловых сношений именно в этом смысле.

*(68) Мы сейчас указали на произвольное устранение понятия дееспособности из нашего юридического обихода, без замены его другим термином для этого специфического понятия. Это, несомненно, переводное речение, передающее понятие Handlungsfahigkeit. Французы обходились для выражения того же понятия словом capacite в разных применениях, capacite d'exercice, de jouissance, degres dans la capacite, incapacite. И вот один из французских юристов (Capitant. Introduction a l'etude du droit civil) находит очень метким терминологическое различие, которое выразилось в немецкой речи для обозначения, с одной стороны, de l'aptitude a etre titulaire de droits, иметь Rechtsfahigkeit, быть правоспособным, а с другой, de la capacite d'agir, de faire des actes juridiques qui produiront les consequences legales qui у sont attachees, быть дееспособным. Немцы тем временем успели в своем анализе явлений обмена сделать еще шаг вперед. Термин Handlungsfahigkeit остался в литературе. Но в легальной речи для выражения capacite, faculte (capacitas, facultas agendi, для процесса - persona legitima in judicio standi) употребляется в теснейшем применении к юридической сделке особый термин - Geschaftsfahigkeit, которого нельзя передать ни через faculte de negotier или de declarer la volonte, ибо у французов самое понятие сделки не есть настолько выработанное, как у немцев. Это, однако, еще не все, что необходимо для замены старой Handlungsfahigkeit. И чуткий Эндеман думает создать особое понятие и термин - Verkehrsfahigkeit (см.: Lehrbuch. I. С. 122 и 123 по 8-му изд. и примеч.). Все это еще в процессе образования, как и самое понятие и термин сделка. Нам кажется, что не выработанному пока термину Verkehrsfahigkeit предстоит определиться и дать большую определенность и выдержку всему учению о юридической сделке. Но это немецкая будущая терминология. Что же делают отечественные редакторы? Различая те же стороны и степени проявления самостоятельности лица в гражданской жизни, как все принятые ими в руководство западные системы, они не только не ищут приближения к ним в терминологической точности, но делают в этом смысле шаг назад даже по отношению к общепринятым в нашей литературе гражданского и частного международного права терминам, подготовляя, таким образом, почву для недоразумений не только в области внутреннего, но и точно так же международного гражданского обмена. Ходячим термином "дееспособность" (гражданская), в отличие от правоспособности, в точном смысле сейчас приведенных толкований французской и немецкой технической речи, пользуются и у нас в кассац. практике (напр., Гаугер. Т. XXI. См. предметный указатель), также, с большим успехом. Алфав. указ. Св. гражд. узак. губерн. Прибалт. С.-Петербург, 1895, просвещенный переводчик Гражд. зак., действующ, в Царст. Польском, изд. присяжн. поверенного Станислава Шифер. Варшава, 1899 (см. рубрику раздела XI кн. 1 о лицах), из систем международн. права (см., напр., Мартенса Ф. Современное международн. право цивилизов. народов. Т. II. 3-е изд. § 70. С. 311 и след. по эт. изд.), где указано, что в применении к личному состоянию иностранцев национальных законов следует различать правоспособность от дееспособности. Правоспособность не определяется исключительно национальным законом (с. 312). Что касается дееспособности, то она определяется, по общему правилу, законами национальными лица (с. 313). Неужели речь официальная (казенная) и литературная должны непременно идти врозь, хотя бы эта рознь не соответствовала ни внутреннему смыслу выбираемых терминов, ни интересам общения разноместных систем одного государства, ни, наконец, удобству международных сношений? - Этой розни совсем не видно в немецком имперском Уложении 1896 г. Тут есть какая-то внутренняя фальшь! То мы очень сильно заимствуем у немцев не только систему, с ее Общей частью, но целые институты, совсем до сего незнакомые русской жизни, то нас берет какая-то этимологическая оторопь перед простым термином, совершенно принятым в обиходе нашей цивилистики, потому только, что его не найти в т. X, ч. I и еще менее в Уложении царя Алексея Михайловича.

*(69) Слово "сделка", независимо от отдельных случаев применения (мировая сделка, сделка с премией; 14011. Т. X. Ч. 1), тоже встречается в легальной терминологии X Т. Ч. I и в общем смысле. Так, ст. 1540 говорит: все счеты, условия и всякого рода сделки... совершаются на серебряную монету. Также во всех казенных и частных сделках должны быть употребляемы одни российские меры и вес. Проект допускает понятие "сделки" в общем смысле, как и этот термин (Полож. общ. Ст. 56, 57). Таким образом, в новой терминологии мы будем иметь весь состав понятия дееспособности. Каждое лицо способно приобретать гражданские права (ст. 1), пользоваться ими (ст. 2), известной квалификации лица (совершеннолетние, умственно-здравые, располагающие органами речи, слуха, люди нормальных нравов и рассудительные. Ст. 6 и 7) признаются способными самостоятельно располагать собой и своим имуществом (ст. 6), действовать, выражать свою волю, управлять имуществом (ст. 7). И вот эта сфера самостоятельного проявления личности в правомерных гражданских деяниях, особенно в сделках, и дает весь состав понятия гражданской дееспособности. Весь этот состав виден в Общ. положениях (см. приведенные сейчас статьи), а термин взят не тот, который нужен для обозначения деятельного состояния воли субъекта правоотношения, не дееспособность, а правоспособность, которая есть налицо и там, где дееспособности нет, нет разума, нет воли, нет зрелости, нет признаков, существенных для самостоятельности гражданских волеизъявлений. Этот плюс, эта прибавка к правоспособности и есть то, что немцы именуют Handlungs, или Geschaftsfahigkeit. Это вовсе не полный только объем правоспособности (ст. 6) и не degres dans la capacite; это нечто специфическое, гражданская самодеятельность субъекта или гражданская его дееспособность. Термин удобен, потому что ясен и краток.

*(70) Contractus legem ex conventione accipiunt (1. 1. § 6. D. 16. 3), legem testamento dicere (1. 14. D. 28. 1).

*(71) По вопросу об отношении воли к волеизъявлению есть на немецком языке замечательный трактат покойного лейпцигского профессора, бывшего затем душой проекта гражд. улож. для Германии, Бернгарда Виндшейда. Willen u. Willenserklarung. Ср. и здесь особ. Эннекцеруса. С. 58, где, и особ, в примеч. На с. 59, читатель найдет ряд полезных литературных указаний. То же § 306 и примеч. Lehrbuch d. Pandecten Виндшейда, где разработан особенно момент заключения (Abschluss) договора.

*(72) Приведенный на предыдущей стр. текст толкуют и так, что voluntas и здесь есть только волеизъявление, а не самая воля. См.: Issay Herm. Die Willenserklarung. 1899. С. 14.

*(73) Самый термин "внутренний формализм воли", совершенно употребительный у немцев, стал встречаться в последнее время и в нашей литературе. См., напр., вступительную лекцию молодого профессора Вс.А. Удинцова (читан, в Киеве 8 марта 1894 г.) "Дуализм частноправных систем". С. 11. Это талантливая характеристика некоторых особенностей торгового права. В литературе уголовного права соответствующий термин употребителен давно уже и у нас. Это так назыв. внешнее вменение, imputatio externa, в противоположность вменению внутреннему. Значение термина "формализм воли" или "внутренний формализм воли" у цивилистов есть иное, чем у криминалистов.

*(74) Материальное действие, внутренние события правовых отношений оцениваются шаблонами, установленными законом. Удинцов. С. 1.

*(75) Причем в основу этого явления ставят двойственность процессуальных методов и противоположение права цивильного и преторского у римлян, чего де мы не знаем. К этому вопросу мы вернемся в заключение учения о юридической сделке, где будет речь о недействительности ее.

*(76) Прекрасный короткий обзор этих попыток см. в Lehrbuch Эндемана. 8-е изд. Т. I. С. 334. Прим. 4.

*(77) Что такой сложный состав сделки, исчерпывающий все содержание института, возможен и на известных стадиях развития институтов необходим, - это не подлежит сомнению. В старых юрид. актах мы имеем массу сделок, включающих в себя почти все содержание института, коего касается волеизъявление. Для примера можно взять N 62, 86 А. Ю., хотя таких примеров, где именно сделка, по счастливому выражению Ihering'a, составляет настоящий прииск (Fundgrabe) диспозитивного права, везде много. Когда институт достаточно объективировался, этого не нужно более, ибо состав воли легко определяется простым наименованием сделки. Натурально, при этом легко может иметь место и ошибочное представление об этом составе, против чего или допускается поправка, или же получается прямой ущерб для несведущего.

*(78) Ср.: Обозрение у Эннекцеруса, особенно с. 75, у Регельсбергера. Pandekten. § 140. Пр. 3 (с. 512) и сейчас указанный обзор этих попыток у Эндемана. С. 334. Пр. 4.

*(79) См.: Пандектные учебники. Из специальных трактатов особ.: Schlieman. Die Lehre v. Zwang (1861 г.). Ст. Kohler Jos. в Jahrb. Ihering'a B. 25. Есть и русские работы, указанные Анненковым; см. также: Поворинский. Систем, указ. 2-е изд. (1904).

*(80) Наряду с этим идут положения Уголовного кодекса. Ст. 1545-1548 (угрозы), 1601 и след. (завладение), 1686 и след. (принуждение к даче обязательств) и проч., причем наше законодательство далеко не так оконченно обособляет vis ас metus в цивильном смысле от действий преступных, как это видим в западных системах.

*(81) Есть и особые, напр., для брака. Т. X. Ч. I, и ст. 37. П. 1, и ст. 133, о чем позже.

*(82) Вопрос о противоправности угрозы очень спорен. Литература у немцев обильна. См.: Эндеман. Учебн. Т. I. § 72. Примеч. 17, 22, 23 и полемику с v. Blume по вопросу о применении ст. 123, где показан признак противоправности (widerrechtlich), и ст. 138, где речь идет о добрых нравах (gegen die guten Sitten), к разным случаям и особенно к вымогательству гонорара со стороны хирурга от близких оперируемого (ст. Блуме в Jahrbuch. Ihering. T. 38. С. 226 и особ. 259).

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: