Недействительность юридической сделки. - Терминология. - Сделки несостоявшиеся и условные 7 страница

*(163) Налицо договор товарищества (contrat de societe), совершенный с особой точностью в соблюдении всех цивильных его реквизитов, а в основе это настоящее мошенничество (escroquerie. Cod. pen. Art. 405).

*(164) См. 251-302 указ. соч.

*(165) Практика б. межевого и 3-го департ. Правительств. Сената по вопросам прибалтийского права. Определение Правительств. Сената от 29 окт. 1891 г. за N 1810 по делу Гофмана со Штраусом.

*(166) Указанные выше статьи местн. Свода содержат в смысле буквальном немного больше позитивных оснований для построения на них абстрактного обязательства, чем наш Т. X. Ч. 1. Плохо скомбинированные общие положения этого свода все держатся на реципированном праве. Старинная немецкая практика этого права, несомненно влиявшая и на Остзейский кодекс, считала невозможным применение латинской абстрактной конструкции, вербального контракта у нас, потому что мы не реципировали необходимых для его силы обрядных речей (verbonim solennitas), на которых держалась стипуляция. В духе подобных учений немецкие юрисконсульты возбуждали вопрос, скорее потешный, чем дельный, не следует ли, однако, допустить применение абстрактного обязательства между учеными, когда у последних окажется достаточный запас знаний, чтобы обменяться вопросом и ответом, согласно обрядным требованиям латинского вербального контракта?.. Светлые идеи Бэра рассеяли и у немцев, в системе их общего права, остатки подобных преданий; на русской почве, в прибалтийской окраине, эти светлые построения имели, несомненно, большой успех.

*(167) Выше мы имели случай указать очень любопытную игру юридического формализма в деле принудительного выкупа реальных участков московского гостиного двора городу Москве и замены, затем, старой тяжелой товарищеской организации новой формой акционерной компании (см. т. 1. С. 531).

*(168) Всю область этой проблемы обширно, хотя, быть может, несколько расплывчато, старался осветить Ihering в Geist'e в ближайшем применении к римскому праву (см. особ. § 46 и 58).

*(169) Обходы закона и симуляции как средства для этого не ограничиваются одной областью сделок; они способны отравлять весь юридический быт. При Петре мы видим симуляции дурачества (см. т. 1. С. 308-309), которые повели к необходимости свидетельствовать умалишенных в Сенате. Русское общество и самые жертвы психозов до сих пор расплачиваются невозможно тяжелым способом удостоверять болезненное состояние рассудка за те проделки, к коим любили прибегать в старые годы люди высших классов, чтобы уклоняться от выполнения связанных с правами обязанностей. Мы только что осуждали выше методу общего строения гражданских институтов по мерке способностей людей незрелых. Наше время приносит нам любопытную аргументацию против этого неправильного приема. Наша практика знает случаи симулированной неграмотности со стороны именно этих незрелых ввиду того, что закон щадит неграмотных, и люди со слабо развитым сознанием долга ищут стать в ряды глупых, незрелых, неграмотных, только бы не нести наряду с другими ответственности, пользуясь наравне со всеми удобствами юридического быта. Есть случаи в кассационной практике, где лица весьма видных служебных положений, состоящие в то же время под опекой за неоплатные долги, настаивают, чтоб им, в качестве опекаемых, по силе особых указов, предоставлена была вся безответственность настоящих детей, без лишения их, однако, возможности опять делать долги на праве совершенно взрослых людей (кас. реш. за 1877 г. N 30, 156). Итак, иной раз хорошо иметь в руках свидетельство грамотности, аттестат зрелости; но есть случаи, где свидетельство незрелости, безграмотности окажется ценнее всяких других.

*(170) См. для примера указ от 1700 г. в П. С. З. N 1805; подобных немало в Полном Собрании Законов.

*(171) Бэр, безусловно, против выражения "...сделка ничтожна" в указанном выше параграфом 117-м нем. код. смысле. Его аргументация любопытна (см.: Контрпроект. С. 28, примеч. к § 112). В указанном параграфе нем. код. не видно последствий, которые "ничтожная" сделка может повлечь за собой по отношению к третьим лицам, особенно, если в ее совершении соучаствовали публичные органы (Регельсбергер. Pandekten. С. 517. § 141 и прим.). С явлениями этого рода мы будем иметь случай не раз встретиться в курсе.

*(172) Из сделок "неподвижных" (по терминологии Бринца) наиболее для этой цели пригоден, конечно, заем, который хотя не представляет собой абстрактного обещания суммы, но все же обещание суммы и будет иметь силу не только когда в основе лежит реальная дача суммы, но и в таких случаях, где дачи не было, и заемным обязательством покрываются долги, возникшие по другим основаниям (Т. X. Ч. 1. Ст. 2017).

*(173) Неудобства дадут себя чувствовать в случае пропажи принятых на сохранение денег и в разных комбинациях конкурсного производства (см. частью ниже указ. на ст. 2114. Т. X. Ч. I).

*(174) Pandekten. 8-е изд. Т. I. С. 324 (§ 75, примеч. I с): die Mentalreservation ist desswegen unwirksam weil das Recht nicht zugestehen kann, dass Jemand sich auf seine Luge berafe. Ту же вся предшествующая литература.

*(175) Ср. § 118 и 122 нов. имп. Улож. По этим вопросам не мало потрудился Иосиф Колер (Kohler) в ряде статей в Jahrbucher Ihering'a (Bd. 19 и 28), также Hartmann (там же. Bd. 20).

*(176) В учение о сделке входит, как было указано выше, только волеизъявление. Регельсбергер думает, что воля как сущность мыслимая (Gedankending) вовсе не выходит из мира внутреннего, и то, что мы в праве называем волей, есть лишь отражение ее (Pandekten. § 136). Но, прибавляет он, эта неточность не есть большая, чем, напр., в суждении - лес зелен, тогда как, собственно, таковым лес лишь отражается в наблюдателе. Заметим по этому поводу, что для юридической техники суждение, воля выражена, так же как - лес зелен, не может рассматриваться как неточность, ибо задача юриспруденции не есть познание сущности вещей, и поправка Регельсбергера - воля отразилась вместо выразилась будет для наших целей представлять излишнюю точность; здесь то же, что в измерении времени, пространства, веса, где мы также не идем далее известных, необходимых для юридической техники пределов точности. Пусть наличность воли так или иначе была бы констатирована, независимо от ее выражения со стороны субъекта, для нас это не имело бы цены. Заключение о наличности воли от известных данных, facta concludentia, не противоречат реквизиту выраженной воли, ибо, как увидим, в известных условиях и простое молчание есть тоже волеизъявление в юридическом смысле.

*(177) В общем эту сторону вопроса разрабатывали не юристы исключительно, а в особенности историки, которые ставили себе целью освещение успехов сознания и культуры с помощью любых бытовых данных, языка, религии, права. Таков Grimm, которого знаменитое исследование Von der Poesie im Recht появилось в Zeitschr. f. d. geschichtl. R. Wissenschaft. В свое время Michelet. Origines du droit franc, cherchees dans les symboles et formules. 1837, передавал французскому ученому миру эти изыскания, обогащая их своими работами. Новое изд. "Origines" Michelet сделал Faguet. Ныне между историками немецкого права, дающими этим вопросам богатое освещение из общих бытовых данных, впереди стоит Brunner. У французов Glasson, Henri Beaune (Droit coutumier francais, особ. З т., Les contrats. 1889). Мы не берем на себя исчерпывать этого вопроса; с некоторыми частностями встретимся впоследствии. Для русского права разработка историческая этих проблем идет частью в связи с задачей изучения обычного права, и тоже опять с общими проблемами изучения языка, верований, нравов. Богатые указания читатель найдет в сочин. проф. Ф.И. Леонтовича "Старый земский обычай", о коем скажем ниже. Необыкновенной жизненностью взглядов на эти вопросы отличаются давнишние работы Ihering'a, из лучшей поры его литературной деятельности. Обращаем особое внимание читателя на блестящие обобщения в § 43-47 Geist'a.

*(178)... in dem Handeluden den Zustand gesammelter Besonnenheit zu wecken. (System. III. С. 238).

*(179) В практике наших судов известен случай такой передачи документа в руки должника (куп. Плотников в Воронеже) с целью написать новый, чем должник решил воспользоваться для доказательства уплаты долга.

*(180) Образцы этого формализма слова прекрасно собраны у П.И. Беляева (Очерки права и процесса в эпоху Русской Правды в Сборнике правоведения. V и Специальное назначение судей и судебн. грам. в древнерусском процессе, там же. VIII). То же в исследовании Jobbe-Duval. Etude historique sur la revendication des meubles. 1881 и параллельно с этим его же. Etudes sur l'histoire de la procedure civile chez les romains. 1896, tome premier, la procedure par le pari (agere per sponsionem). To же особенно в трудах Brunner'a, на которых основываются последующие писатели (особ. Jobbe-Duval) и которые соединены из разрозненных журнальных статей в собрании сочинений Forschungen zur Gesch. d. deutsch. u franzos. R. 1894. C. 272, 277 (Parole une fois volee ne peut plus etre rappelee); особ, статьи Wort u. Form im altfranz. Proz., также Die frank-roman. Urkunde.

*(181) Профессор Нерсесов в своем трактате "Бумаги на предъявителя" указывает белые хартии с великокняжеской печатью, коими были снабжены великокняжеские посланцы в Константинополь, чтобы пользоваться ими, в случае необходимости кредитоваться, посредством начертания на этих бланках заемных обязательств, кабалы. Тут же указан образец кабалы на 80 р. с клаузулой на ней: а кто с кабалой на суд станет, тот истец (с. 70 и 71). Таких примеров старая юридическая письменность дает немало; см. напр. в Актах, до юрид. быта относящ. Т. II. С. 3 и след., где мы имеем закладные с XIV в., на столб. 11 закладная на полонную девку с клаузулой: где ся закладная кабала выляжет, тут по ней суд и правеж, кто (с) сею кабалою станет тот по ней истец (1663 г.); то же см. с. 16. На с. 17 любопытный образец послушества при закладе жены за долг якутом, "а у закладной сидели шаманы".

*(182) Для исторического освещения вопроса мы посвятили ему в свое время особое внимание в сочинении, вышедшем 35 лет назад под заглавием "Источники права и суд в древней России". Москва, 1869. Русская юридическая литература не раз принималась за разработку этой очень важной историко-юридической проблемы. Но едва ли где эта задача получила такую всестороннюю разработку, как в замечательном трактате Ф.П. Леонтовича "Старый земский обычай". Одесса, 1889 (из IV т. "Трудов VI Археологического съезда в Одессе"), в котором функция "мужей", "послухов" у сделки и на суде поставлена опять в тесную связь с процессом образования юридических норм обычного права.

*(183) Для старого права это соучастие живых представителей правосознания образует в составе юридической сделки ту равнодействующую, которую позже, вместе с волеизъявлением, дает для силы сделки объективная юридическая норма, или известный институт (см. выше). Значение для юридической силы акта соучастия таких послухов тем выше, чем менее известно право, чем менее выработаны его нормы; где есть установившаяся норма, обычная или легальная, там в силу этой известности права роль свидетелей-послухов является уже только субсидиарной. Эта роль много значительнее, она носит характер правотворящего соучастия, когда право находится в состоянии, предшествующем норме выраженной, в состоянии скрытом. В сделке правосознание сторон и свидетелей из этого состояния скрытой энергии переходит в новую фазу, выраженного в соучастии в сделке состояния; lantente Rechtssatze из субъективно сознаваемых становятся определившимися, воплотившимися в данном конкретном явлении правосознания. Натурально, чем яснее сознается право как общая руководящая объективная норма в виде сложившегося обычая или в законе, тем перед этим светом сознания больше и больше меркнут первые его проблески в соучастии свидетелей, призванных дать юридическую силу сделке.

*(184) Закон 7 дек. 1897 г. допустил к этой роли свидетелей-послухов и женщин, но не мужа и жену одновременно (см. art. 37. Code civ. и Planiol. V. I. n. 517).

*(185) Мы не сомневаемся, что здесь послушество не связано исключительно с правоспособностью мужей, ибо и женщины являются здесь равноправными с ними сочленами родовой организации и сохраняют имуществу, к ним поступившему и через них наследуемому, свойство родового. Этого начала равноправности нельзя, однако, расширять на все случаи обрядного послушества. См. ст. 1055. Т. X. Ч. I.

*(186) Ист. росс. гражд. зак. § 233, пр. 231 на с. 53 2-й части. Изд. 1857 г.

*(187) Не только акты по недвижимостям, но и сделки по движимым вещам совершались с содействием власти. Независимо от указаний Неволина, см. особ.: Акты, до юрид. быта относящиеся. Т. III. 1884, напр., N 350, где списки с записных площадных конских книг (конския площадки голова Веденихт Ступаков с товарищи совершают рукоприкладство к этого рода сделкам). Там же. Т. II. С. 17, где при сделке залога жены якутом на 12 лет, под каковой заклад взята этим якутом в долг на 21 р. кобыла бережая (жеребая) и другие предметы хозяйства, послухами у закладной сидели шаманы. Там же. N 147. XXV, из конца XVI в., обязательство продавца в книги написать купчую на имение жены в Поместном приказе в Москве к известному сроку под опасением неустойки. Утверждение акта лицом властным или установлением отмечается на самом акте на затыли, см., напр., там же. N 2. XXVI, XXVII, где виден обряд записи и справки в Поместном приказе; то же в N 148. XIX для двора городского в Земском приказе; на четверть лавочного места в Приказе Большие Казны перед окольничим А.И. Ржевским с товарищи. N 150, XVI и масса других характерных операций.

*(188) В Уложении см. особ. гл. X, XVI, XVII, XVIII, XX (указание статей в этих главах по Неволину. § 234, примечания).

*(189) Подробности у Неволина. § 237-245.

*(190) Ср. особ. Фомина В. Собрание узаконений о векселях, банкротах и прочее 1826 г., заключающее в себе обозрение законодательного движения по этим вопросам за продолжительную эпоху, особ. с. 343 и след.

*(191) Sosthune-Berthellot. Esprit, legislation et jurisprudence du Notariat. Эта небольшая книжка, кроме текста закона 25 Ventose an XI, содержит толкования и защиту существующего порядка от постоянных покушений его улучшить, в форме переписки с сыном (cher Isidore). По указан, пункту автор говорит: "les actes notaries ont entre les contractants la force d'une loi et sont, comme les jugements et arrets, executoires au nom de Pautorite sousveraine sur la grosse ou copie qui en est delivree par le notaire quand il у a lieu; car tous les actes ne sont pas susceptibles d'une execution forcee" (c. 27 и art. 19. C. 132). Литература неисчерпаемая: есть энциклопедии нотариата (Lausel et Didiot - 22 vol.), практические руководства (Defrenois. Traite pratique et formulaire general. 5 vol.), периодические изд. (тоже Defrenois. Repertoire general du notariat).

*(192) Упразднение этого сочетания публичных и в то же время состоящих как бы на откупу функций не может быть произведено без вознаграждения заинтересованных, а "выкуп", несомненно, представлял бы колоссальные суммы. Между тем, обращение к нотариусу далеко не всегда есть дело вольное, ибо

Soit sous un seing-prive, soit devant mi notaire

Toute obligation, tout contrat doit se faire,

Si l'on s'est occupe d'objets plus importans

Que la somme ou valeur de cent cinquante francs

(art. 1341, С. с en vers).

Французский кодекс признает достоверным (authenthique), с очень важными юридическими последствиями, те акты, которые совершены с соучастием ofnciers publics, имеющими право совершать подобные акты (instrumenter) в данной местности (С. с. Art. 1317); la competence des notaires est territoriale. Соучастие нотариуса обязательно в массе случаев, по делам семейным (развод, par consentement mutuel по Code Napoleon, дела семейного совета, выбор опекунов, акты раздела, низведение правоспособности и дееспособности и ведение списков этих лиц), в продажах с аукциона, даровых отчуждениях имущества, в массе договорных сделок, в актах последней воли, в удостоверении событий, важных для возникновения и прекращения правоотношений, в выдаче разнообразных документов, в хранении актов и проч.

*(193) Т. X. Ч. I. С. 481, 2196, 2197, 152.

*(194) Общее полож. о крестьянах, вышедших из крепости, зависим. Ст. 91 и примечания (по Своду узакон. и Распоряж. Горемыкина по изд. 1904 г.).

*(195) Устав гражд. суд. (Т. XVI. Ч. I). Ст. 1424 и след., 1460 и след.

*(196) Для письменной формы, когда средством передачи волеизъявления служит телеграф, нов. гер. Улож. 1896 г. дает общее положение в ст. 127 и 126, повлиявшее и на наш проект.

*(197) На эту сторону дела в учениях Общей части обратил должное внимание Franken. Lehrbuch d. deutsch. Pr. Rechts. 1894. § 14. C. 131 и след.

*(198) Il faut qu'outre sa signature, il ait ecrit de sa main un bon ou un approuve, portant en toutes lettres la somme ou la quantite de la chose (С. с 1326, 1327. См. еще ст. 1323).

*(199) Крайне любопытную и контроверзную практику наших судов см. по изд. Влад. Гордона. Устав гр. судопр. с разъяснениями и проч. 1899 г. (теперь нов. изд.).

*(200) Для вопроса о facta concludentia, для толкования молчания и общего поведения (Gesammtverhalten) субъекта сделки в литературе нов. герм, гражд. Уложения см. особ.: Эндеман (8-е изд.). § 64 и прим. 7, 15 и друг.; особенно на совокупности данных и на заключении о воле лица из его Gesammtverhalten останавливается Hermann Isay. Die Willenserklarung im Thatbestande des Rechtsgechafts (1899) и след., для empfangsbedurftige (с. 37 и след. 54) и nicht empfangsbedurft (с. 45, 61-63, 85, 86, 90-92).

*(201) Mitwirking fur fremde Rechtsgechafte (Jahrb. f. Dogmat. B. 1. C. 273 и след., и В. 2. С. 67 и след., 1857 и 1858 гг.).

*(202) См. мысли Регельсбергера. Pandekten. § 162, пр. 1.

*(203) Stobbe. Handbuch. III. § 170, пр. 2. Для истории догмы особ.: Buchka. Die Lehre v. d. Stellvertretung и проч. (1852 г.).

*(204) Thol. Handelsrecht. 6-е изд. § 70, пр. 1; Бухка. Указ. соч. С. 158.

*(205) Лишь в самое последнее время учение о дееспособности стало предметом обстоятельной исторической разработки, для русского права в особенности, в обширной монографии Ник. Ник. Дебольского, посвященной этой задаче. На этой общей основе удобно было бы впоследствии хорошо поставить и другие специальные проблемы учения о сделке, о представительстве и проч. Преждевременная кончина талантливого молодого ученого лишила нас надежды скоро увидеть разработку этой основы в деталях учений, тесно с нею связанных.

*(206) Толкование статьи не бесспорно (см. особ, указание Владимирского-Буданова в его Хрестоматии). Тут же, для исторических проблем, идущих в глубину прошлого, высокую цену имеет запрещение соучастия всей общины (ст. 58, 106, 27, 34, 56, и друг.; тоже см. особ. ст. 6 Новгор. судн. грам.).

*(207) Хочет с послухом на поле лезет, или послух (послуху?) у креста положить чего искал (см. примеч. Владимирского-Буданова к этой статье Грамоты. Ср. еще ст. 22 и 23).

*(208) Неволин. Ист. рос. гр. зак. Ч. 3 (изд. 1858 г.). С. 221, особенно и § 465, вообще.

*(209) Для прус, ландрехта. I. 13. § 85, 153; для Code civil особ. art. 1997, 1998; Цюрихск. кол. § 949; Саксонск. § 788, 1217; Швейцарское обязат. пр. art. 36; нов. имперск. гражд. Улож. Ст. 164-181; Торгов, имп. код. 1897 г. § 48-58.

*(210) Русская литература по вопросу о представительстве в гражданском праве заключает в себе немало почтенных трудов наших цивилистов. Для знакомства с целым учением особ. Нерсесова "Понятие добровольного представительства в гражданском праве". 1879. Больше полемического характера с учениями западных цивилистов, не самостоятельна и не закончена работа покойного проф. Казанцева. Очень ценной и содержательной для русской практики являются работы Г. Гордона "Представительство в гражд. праве". 1879 и его же "Представительство без полномочия". 1893. Особо должна быть поставлена выдающаяся диссертация проф. Ю.С. Гамбарова. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. 2 вып. 1879 и 1880 гг., по широкой постановке задач исследования и разработке общих основных вопросов цивилистики, для коих исследуемый институт служит только средством освещения. В посмертном изд. "Курса торгового права" Нерсесова, выполненном профессором А.Г. Гусаковым в 1896 г. см. § 13.

*(211) Весь этот вопрос особенно важен для торгового права. См. особ.: Laband. Die Stellvertretung beim Abscbluss v. Rechtsgeschaft. nach d. allgem. Handelsges. buch (в Журн. Гольдшмита). Вопрос очень спорен (см. особ, полемику между Hupka (о молчаливом полномочии) и Шлоссманом (Stellvertret. Т. II. С. 508. Ехс. II).

*(212) Кроме монографий, указываемых в любом пандектном учебнике, полезно иметь в виду обозрения спорных учений и оценку их у Vitteis. Die Lehre von der Stellvertretung (1885 г.); коротко Windscheid. Pandekten. § 73, пр. 16в.; Regelsberger'a. § 159 и особ, позднейшую работу Шлоссмана.

*(213) Процесс разложения этого строгого стиля старой сделки имеет свои фазы, коих частью мы касались выше. Сделки впоследствии допускают не только срочность и условность волеизъявления, но и различные суррогаты представительства; в праве римском, напр., в виде обязательства с двумя верителями или должниками (correi credendi u debendi, о чем см.: Дювернуа Н.Л. Основная форма корреального обязательства. 1874. С. 143). В новое время то же достигалось формулировкой обязательства на неопределенного верителя (см. выше здесь же. С. 791-793). Подробности обходим.

*(214) Geist. Ч. III. Изд. 1865 г. С. 166 и особенно пр. 225, где Ihering дает указание на вдохновивший его текст из Юлия Павла L. 11 D. de О. et A. (44. 7).

*(215) См. особ. § 73. С. 208 по 6-му изд.

*(216) Новый обширный и блестящий трактат Шлоссмана (два тома), посвященный этому учению (Die Lehre v. d. Stellvertrettung... (1900-1902 гг.) заключает в себе, кроме обычного укора направлению современной юриспруденции к догматизму и указания правильного пути изучения частностей известного института, действительно ценные труды талантливого автора в области деталей этого института, из коих многие как для римского, так и для современного права являются ярко освещенными в новом трактате.

*(217) Ср.: Леонгард. Der Irrthum bei nichtigen Vertragen n. rom. Q. C. 295.

*(218) См. там же по изд. 1857 г. Ст. 1420 и прилож. к ней (примеч. 2, по продолжению) и 1424; ср. те же номера статей в позднейших изд., причем ст. 1424, по существу, удержана в силе.

*(219) Между французскими цивилистами большое различие мнений по вопросу о достоинстве этого учения и о круге применения понятия acte inexistant. Этого термина нет ни в старой юриспруденции, ни в Code civ.; его происхождение новое. Некоторые писатели связывают образование этого термина с замечанием, которое сделал первый консул по вопросу о браке. "Нельзя смешивать брака несуществующего, с браком, который может быть признан недействительным. Брака нет вовсе, когда из актов видно, что женщина отвечала да, тогда как она сказала нет; но совсем будет другое дело, если женщина ответила действительно да, но этот ответ был у нее вынужден насилием, - тогда брак есть, но он должен быть аннулирован, признан недействительным. Традиции этого различения поддерживали де во французск. юриспруденции, под немецким будто влиянием, особенно Zachariae, поддерживали особенно Laurent, Demolombe. Aubry et Rau (указан, мест y Planiol. Traite. II. no 333 примеч.; ср. то же у Baudry Lacantinerie. Precis. I. no 496). Едва ли возможно согласиться с мнением, что различение ничтожества (nullite de plein droit) и inexistence, actes non existants, излишне. Под несуществующими не следует разуметь таких сделок, которых никто не совершал; мы разумеем здесь не фактическое несуществование сделки, а лишь отсутствие в сделке существенного для ее образования состава, что, однако, может не мешать ей иметь видимость, внешние признаки настоящей сделки. Их нет надобности признавать ничтожными, ибо они в юридическом смысле не существуют и без такого акта юрисдикции. В массе случаев наступает, однако, необходимость так или иначе устранить и самую видимость сделки, которая способна влиять настолько же вредно, как обращение испорченной монеты в стране. Виндшейд, желая образно провести границу юридической сделки нормального состава и ничтожной уподобляет последнюю бездыханному телу (Korper ohne Seele, Lehrb. I. С. 361, примеч. 2). Для сделки, изначала не имеющей необходимого состава, немецк. язык знает выразительный термин - unfertiges Rechtsgeschaft, это скорее соответствует понятию недоразвившегося плода. Козак думает, что сделка ничтожная имеет аналогию с понятием покушения. Леонгард правильно замечает (Allgem. Theil. С. 428), что сделка ничтожная представляет законченный состав, не влекущий почему-либо эффекта, на который сделка рассчитана; ее посему вернее сравнивать с понятием безнаказанного преступного деяния, какова, напр., кража между супругами, если вообще сопоставление понятий уголовн. права с цивильными может быть полезно. На сравнение с покушением напрашивается скорее das nicht vollendete Rechtsgeschaft, причем пример, взятый выше, брака, заключенного с переодетым в девичье платье юношей Леонгард сближает с покушением mit einem untauglichen Mittel (с негодными средствами, о чем Леонгард писал в видах улучшения терминологии Гражд. улож. в разн. журналах и теперь повторяет в Allgem. Theil. С. 424, 425, примеч.). - Мероприятия, направленные против сделок незаконченных, но имеющих видимость сделки, ее наружные признаки, une apparence, всего чаще будут носить не юридический, а полицейский характер, подобно изъятию из обращения испорченной монеты. - Точное различение сделки ничтожной в техническом смысле, о чем позже, negotium nullum, и сделки несуществующей, в смысле незаконченности, при наличности наружных признаков существования, negotium inexistens, несомненно, полезно для прецизирования терминологии в этом трудном учении.

*(220) На этом методе особенно настаивает талантливый Шлоссман в учении о представительстве, и он выполняет бесспорно превосходно разработку частностей. Но это не исключает необходимости и важности общих построений.

*(221) По-русски на эту тему обширное сочин. г. Растеряева.

*(222) См. выше.

*(223) См.: Planiol. Traite. I. 331, где читатель найдет ряд интересных литературных данных и указан, текст d'Argentre в пр. 1 к указ. номеру.

*(224) Французские историки раскрывают основу этого противоположения не в римском только праве, но и в droit coutumier, хотя нет сомнения, что разработка этого источника не была свободна от влияния латинской техники.

*(225) Философски настроенная немецкая мысль пыталась дать этому противоположению постоянную основу, отрешаясь от явлений исторического порядка. Тогда термину ipso jure находили соответствующий в Unwirksamkeit an sich, абсолютной, которой противополагалась недействительность относительная (nullite relative у французов), условленная требованием инвалидации сделки со стороны заинтересованного. В этой идее ничтожества сделки an sich скрывается признание некоторых вечно неизменных основ права, отрешенных от какой бы то ни было исторической системы. Не принимая, однако, гипотезы существования такой неизменно разумной основы права, в духе права естественного, господствующая доктрина не находила практического применения для этой категории видов ничтожества сделки an sich, и с этим вместе кредит конструкции оказался подорванным (Leonhard. Der Irrthum. С. 303. Виндшейд-Кипп. I. С. 275 (§ 70), там же. С. 360-368 и примечай.).

*(226) Montesquieu. Lettres persanes. Т. I. Lettre XII говорит: "... l'interet des particuliers se trouve toujours dans l'interet commun" и т. II. Lettre XCIV "on dirait qu'il у a deux justices differentes, Tune qui regie les affaires des particuliers, qui regne dans le droit civil, Pautre... qui tyrannise dans le droit public: comme si le droit public n'etait pas lui meme un droit civil".

*(227) Вербловский, Исаченко (см.: Никонов. Гражданское право. Указатель литературы. С. 21), обширное, с деталями, сочин. г. Растеряева. Недействительность юридических сделок по русскому праву. 1901.

*(228) Мы не касаемся здесь пока разнообразия, весьма обильного, которое дает наше законодательство в смысле ресурсов противодействия сделке, в том или другом смысле недействительной, также и вопроса о силе и общем эффекте инвалидации сделок. Очень многих сторон дела нельзя касаться иначе, как в связи с цельным учением о том или другом виде сделок. Достаточно представить себе, сколько своеобразного и в смысле способов инвалидации и в смысле последствий ее для самих агентов сделки и для 3-х представляет собой, напр., вопрос о недействительности брака, где наряду с прекращением союза супругов идет необходимо дело о положении детей, рожденных в браке недействительном, хотя бы, напр., путативном. Наше законодательство в последнее время невольно привлекает внимание к этой стороне дела, как по крайней отсталости наших норм в этой проблеме для насущнейших интересов общества до самого последнего времени, так и ввиду неожиданного порыва вперед в новом законе 1902 г. об улучшении положения незаконнорожденных (термин отменен) детей (Собр. узак. этого года. N 62. Отд. I), которое во всем его составе, еще не исчерпанном в указанном положении, следует отнести к несомненным заслугам Комиссии по составлению нового Уложения. Мы здесь останавливаемся дольше, чем следует, на этом законе, так как в предшествующих выпусках Чтений нам не раз приходилось касаться этой стороны дела в отрицательном смысле. Взамен ст. 132 т. X, ч. I, которая объявляла всех детей, родившихся в браке, признанном по суду недействительным, незаконными, допуская лишь по отношению к записанным в метрики, всякий раз отдельно повергать судьбу таких детей на Милостивое воззрение Императорского Величества (133). Под влиянием германских учений, не вполне выразившемся ввиду исповедного характера нашего брака, удержанного и в проекте, весь ряд этих статей т. X, ч. I, переработан существенно. Ходатайство суда на Высочайшее Имя устранено статьей 1311-6, 132 и 1321-15 нов. редакц., по коей дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных. Нем. Улож. 1896 г., по коему брак есть установление гражданское, идет много далее, где и самый брак, совершенный вопреки формальным реквизитам для выражения матримониального согласия сторон и в силу этого ничтожный (ст. 1317), если он, однако, занесен в акты гражданского состояния, и супруги, до смерти одного из них или в течение 3-х лет, находились в брачном сожитии, почитается действительным (1324: ср. наш проект. Ст. 216 и след., где иски о признании недействительным брака повсюду введены в возможно тесные границы времени и круга лиц, способных требовать кассацию). Ввиду этого примера легко сделать себе совершенно очевидным, какое решающее значение для всего строения института имеет применяемый к сделке метод поверки ее действительности и последствий пороков в составе сделки (corpus negotii, Thatbestand des Rechtsgeschafts). Весь институт брака, вся конституция семьи, под влиянием этой только отрицательной стороны его строения, будет утрачивать свой формальный характер, станет ближе, жизненнее, интимнее для членов этого союза и дороже для общества. Немцы ушли много дальше нашего в признании силы формально-ничтожного брачного союза (ср. ст. 1325, 1326). Итак, multa fieri prohibentur quae, si facta fuerint, obtinent firmitatem.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: