ЄВГЕН ЕРЛІХ: ЖИТТЯ І ПРАВОЗНАВЧА СПАДЩИНА

(АКТУАЛЬНИЙ НАУКОЗНАВЧИЙ НАРИС)

Буковинський син. Євген Ерліх народився 14 ве-ресня 1862 р. на берегах річки Прут – у тоді австро-угорській столиці Буковини – Чер­нівцях. Еліас (так назвали його батьки) змалку відчув вплив ба­гатонаціональ­ного середовища краю. Семінарію (польськомовну) закінчив у Са­мборі (неподалік Львова), куди переїхав з бать­ком, який 1865 р. став адвокатом у Галичині. Мабуть, за його по­радою вирішив стати юрис­том, і поїхав навча­тися до Львова.

Провчившись два роки у Львівському універ­ситеті, з весняного семестру 1881/82 н. р. продо­вжує навчання у Віденському. Серед улюблених дисциплін – «Процесуальне право» (викладач Антон Менгер), «Наука фінансового права» (Карл Менгер) і «Торгове право» (Грюнгут). Пі­сля завершення навчання у серпні 1883 р. (у віці 20 років), займається наукою і 8 квітня 1886 р. здобуває ступінь «доктора прав» (промоція). За­лишившись у Відні, почасти займається адвокат­ською практикою (офіційно: з 4 квітня 1893 р. до

20 грудня 1896 р.), але переважно — вивченням сучасного загального й давньоримського права.

Четвертого серпня 1894 р. (1893 р. в Берліні виходить його габілітаційна праця «Мовчазне волевиявлення») Ерліх стає приват-доцентом зі спеціальності «римське право». 5 листопада 1896 р. посідає посаду позаштатного професора римського права Чернівецького університету (див. панораму університету на фото внизу сто­рінки), а 23 січня 1900 р., – після смерті попере­днього за­відувача кафедрою і виходу 1899 р. моно­графії «Імперативне і диспозитивне право в Циві­льному кодексі для Німецької імперії», – стає шта­тним професором університету. З 1901 р. – декан юри­дичного факультету, а в 1906-1907 рр. – ректор уні­верситету й за посадою – депутат місцевого пар­ла­менту. Ректорську інавгураційну промову «Факти звичаєвого права» було опубліковано 1907 р.

1909 р. Ерліх засновує згодом широко відо­мий науково-навчальний семінар (форма практи­чних занять, щоправда, для випускників, а не студентів) з «живого права». Семінар займався досліджен­нями звичаєвого права Буковини, хоча коштів для реалізації всіх планів бракувало. Дія­льність семінару й Ерліха ставала відомою, про це свідчить, напри­клад, опублікування 1911 р. Товариством україн­сько-руських правників у Львівському «Правничому віснику» і окремим випуском праці «Про живе право» з описом ме­тодології дослідження, праці «Живе право на­роду Буковини» (1913), запрошення в 1914 р. до США (Гарвард та інші наукові уста­нови) про­чи­тати доповіді й лекції (прийняти яке завадила війна), присудження у 1914 р. Гронін­генським університетом (Голландія) Ерліху, поряд з ін­шими відомими правознавцями часу (Л. Дюгі, Ф. Жені, О. Губер), почесного докторського сту­пеня.

Епоха вплинула на ідеї й дослідницькі інте­реси Ерліха. Це був час підвищеного інтересу до звичаєвого права, про що свідчать, і, наприклад, праці Комісії для виучування звичаєвого права України Всеукраїнської Академії наук, С. Дніст­рянського, інтерес до соціологічних пи­тань права в США, де ідеї Ерліха зарадили в роз­витку соціоло­гічної юриспруденції та правового реалізму.

Ерліх – учасник громадського життя краю. Виступає в пресі з актуальних питань соціально-культурного життя, займається правотворчою роботою у місцевому парламенті. Після першої світової війни бере участь у міжнародних конфе­ренціях, представляючи Австрію.

Про особисте життя Ерліха відомо небагато. Він проживав у Чернівцях на вулиці Штайнгассе,

28, був неодружений. Зовнішньо, зі слів сучас­ника, був подібний на Лорда Байрона, чим пи­шався; мав струнку статуру, виразні риси об­личчя, високе чоло, веселий характер, добре по­чуття гумору. Студенти пригадували, що ніхто не міг зрівнятися з Ерліхом у швидкості ходьби, а вдома застати його було практично неможливо, бо майже весь час він проводив в університеті. Володів багатьма мовами (принаймні, як свід­чать праці, англійською, датською, іспанською, італійською, німецькою, норвезькою, польською, російською, румунською, сербською, угорською, французькою, хорватською). Карл Реннер, авст­рійський вчений, автор однієї з класичних соці­ологічно-правових праць того часу, згодом пер­ший Президент Австрії, назвав Ерліха «людиною невтомної праці та невгамовного прагнення до знань» [148, c. 405].

Початок першої світової війни, розпад Авс­тро-Угорщини, перехід Буковини до Румунії, пе­реформування новою владою Чернівецького уні­верситету драматично вплинули на життя й ака­демічну працю Ерліха. Він їде до Відня, а згодом до Швейцарії, хоча все ще не знає подальшої своєї долі. Спочатку Ерліх думав виходити на дострокову пенсію, запропоновану румунськими властями. Мав надію оселитися й займатися нау­ковою роботою у Швейцарії; однак, отримавши відмову, яку він важко переніс, починає навіть думати про те, щоб «усамітнитися в якомусь гні­здечку, в ідеалі в Італії, аби спокійно завершити свої дні: назавжди залишити наукову й публіцис­тичну діяльність» [143, с. 416].

Утім Ерліх вирішує повернутися до Чернів­ців. Між тим, у 1919 р. кафедру, яку він очолю­вав, посів його учень. Проти його повернення відкрито виступили нове керівництво тепер уже румунського університету та частина радикально налаштованого національного студентства. Ер­ліха називали “зрадником”, указали на зміну ре­лігійної конфесії, єврейське походження, а також свого часу висловлені реформаторські ідеї щодо перетворення університету на спеціалізований вищий навчальний заклад (Ерліх вважав недоре­чним для краю існування університету, в якому майже всі стають юристами, філософами, служ­бовцями, тоді як відсталий, на його думку край, потребує фахівців прикладних спеціальностей) [144, c. 331-338]. Завдяки авторитету Ерліха як вченого (саме з ім’ям Ерліха довгий час асоцію­вали в Європі Чернівецький університет), впли­вовим знайомствам у столиці, у липні 1921 р. окремим рішенням Міністра просвіти в універ­ситеті було створено кафедру філософії права та соціології. Незважаючи на подальші протести (університетські власті вважали рішення втру­чанням в автономію університету), Ерліх міг по­новити науково-викладацьку діяльність. І хоч планів було чимало, цьому так і не судилося збу­тися: прогресуюча хвороба цукрового діабету, вимушена в зв’язку з цим ампутація ніг, обірвали життя Ерліха у Відні 2 травня 1922 р., де й похо­ваний.

Життя і науковий доробок Ерліха детально досліджено й описано професорами М. Ребінде­ром та В. П. Марчуком, низкою інших авторів (див. перелік літератури). Проте деякі сторінки з життя, наукова спадщина Ерліха залишаються (принаймні, для нашого правознавства) малові­домими чи невідкритими, потребують перегляду.

Основні праці. Що досліджувати, Ерліху під­казало життя, його середовище. Роско Паунд, який дав високу оцінку доробку вченого, писав, що «Ерліх мав винятково сприятливе дослідни­цьке середовище й цим уміло скористався» [134, c. 130-131]. Не випадково, очевидно, ним обрано й тему джерел права, їх застосування. Спостері­гаючи за життям багатонаціональної Буковини та Галичини, у яких етнічні групи прагнули збе­регти культурну ідентичність, Ерліх помітив, що не всі норми чинного законодавства застосову­ються або виконуються, існує чимало відносин, які взагалі не врегульовані законодавством, зате діють і часом застосовуються судами інші но­рми, вироблені у процесі співжиття – «живе право», як його згодом назвав Ерліх. Яким є це «право», як судді знаходять його? «Цим питан­ням, – писав Ерліх в автобіографії, – я займаюся ще починаючи з опублікованих мною 1888 р. ста­тей про прогалини в праві, а згодом доповідей про вільне правознаходження й вільне право­знавство, однак й більшість інших праць тією чи іншою мірою пов’язані з цією тематикою» [146, с. 201].

Друкована наукова спадщина Ерліха – більше 70 праць (див. бібліографію у переліку літера­тури). Серед основних монографій відзначимо «Основи соціології права» (1913), «Юридична логіка» (1917, 1918 – окремою книгою), які не­одноразово перевидавалися, перекладалися іно­земними мовами. Слід відзначити й такі праці, як «Про прогалини в праві» (1888), «Вільне право­знаходження та вільне правознавство» (1903), «Соціологія і юриспруденція» (1906), «Про живе право» (1911), «Соціологія права» (1922)*. Вче­ний не завершив працю «Теорія суддівського правознаходження» (частково її опублікувавши 1917 р.). Ерліх видав і низку праць, присвячених іншим правознавчим, соціально-культурним, по­літичним питанням (наприклад, «До питання про навчання жінок» (1895), «Міжнародне приватне право» (1906), «Завдання соціальної політики на австрійському сході» (1916, 4-е вид.), «Націона­льні проблеми Австрії» (1917), «Бісмарк та сві­това війна» (1920)).

Повне зібрання праць Ерліха могло б скласти кілька томів. Посмертно опубліковано дві збірки його праць: «Право і життя» (1967), «Закон і живе право» (1986) – обидві за редакцією М. Ре­біндера. Чимало праць Ерліха перекладено анг­лійською (зокрема науковою подією став пере­клад 1936 р. «Основ соціології права» – Паунд назвав її «однією з видатних книг покоління» [136, c. 335]), низку японською. Часописом «Проблеми філософії права» 2005 р., за даними автора, вперше після 1911 р., публікується пере­клад ряду праць Ерліха українською мовою. Тим самим доробок Ерліха стає більш доступним для україномовних дослідників, збагачує сучасні украї­нські науки про суспільство, право й дер­жаву.

Соціоцентричність, емпіричність й істо­ричність, консерватизм поглядів Ерліха. По­гляди Ерліха зумовлені кількома вихідними за­садами. Серед них виокремимо, по-перше, соці­оцентричність – визнання соціуму «центром роз­витку права». По-друге, емпіричність (зокрема емпіричність його досліджень) та історичність (знання історії права, закономірностей його ево­люції) як засади обґрунтування висновків, зок­рема соціальності права. По-третє, консерватив­ність світогляду самого Ерліха – орієнтованість на збереження традицій, усталеностей, виробле­них суспільством, відображене у поміркованості його думки.

Спостерігаючи за життям поліетнічної Буко­вини, Ерліх помітив, що

«поряд проживають чимало національно­стей: русини, румуни, німці, євреї, росіяни, словаки, мадяри, цигани. Юрист старого ґа­тунку скаже напевно, що всі вони мають лише одне й те ж ці­лком однакове право, що діє в усій Австрії. Од­нак вже навіть поверх­невий погляд на речі пере­конав би його, що кожен з тих народів притриму­ється в усіх своїх правничих відноси­нах щоден­ного життя цілком відмінних правових засад. Дав­ній принцип особовості в праві в дійсно­сті продовжує жити, тільки на папері він за­ступле­ний принципом територіальності» [45-ііі, с. 2].

Відтак і різниця між дотриманням норм зако­нів і норм, за якими живуть різні етнічні групи. Закони лише частково, й далеко неповно, відо­бражали життя суспільства, їхні норми містили численні прогалини; або ж, містячи чіткі при­писи, залишалися «мертвими», бо в суспільстві діяли інші норми. «На Буковині, — писав Ерліх у праці «Соціологія і юриспруденція», – діє авст­рійський цивільний кодекс, чужий закон, сі­мейне право якого виникло на основі зовсім ін­шої організації сім’ї» [33-ii, c. 7].

Отож, щоб зрозуміти, яке право дійсно є чин­ним, вважав Ерліх, слід «відшукати живе право». Це означає дослідити середовище виникнення й дії право як емпіричної реальності. Джерелом пізнання права відтак повинні стати не закони, юридична догматика, юридична література, а безпосереднє спостереження життя, вчинків, ви­вчення звичаїв, документів, які відображають здійснення «права». Ерліх пропонував викорис­товувати індуктивну методологію, використову­ючи методи емпіричних соціологічних дослі­джень (ан­кетування, опитування, збирання й аналіз доку­ментів (наприклад, договорів) тощо).

Ерліх закликає інших і сам досліджує дійсно практиковане в суспільстві «право». Звертається до своїх колег в інших краях «[я]кнайскоріше приступити до зібрання тих всіх звичаїв і право­вих норм, які живуть в народі без огляду на зо­бов’язуючі закони. Якщо це не наступить зараз, то є небезпека, що найкраща скарбниця народного права пропаде без сліду, бо воно й так раз у раз по­ступається мертвій букві закону» [45-iii, с. 5].

Обґрунтування висновків вченого за допомо­гою глибокого знання історії права, правової ду­мки, аналізу тогочасних тенденцій державниць­кого правотворення зумовило й вищий, теоре­тико-філософський їхній рівень, більш обґрунто­ване соціологічне розуміння права, держави й суспільства.

Соціологічне праворозуміння, державорозу­міння і суспільстворозуміння Ерліха. Соціоце­нтричність думки Ерліха зумовлювала і його ро­зуміння права, держави і суспільства. Ерліхів­ське праворозуміння не обмежувалося розумін­ням права як закону – законоправа (законниць­кого, законного права) (das Gesetzesrecht). Як свідчать його дослідження, він розрізняв три типи права: соціальне право (das gesellschaftliche Recht), право юристів (das Juristenrecht), держа­вне право (das staatliche Recht).

Соціальне право – це діючі норми, правила поведінки людських спільнот, їхній «внутрішній порядок». На думку Ерліха, суспільство склада­ється зі спільнот, організованих відповідно до обов’язкових для їхніх учасників правил поведі­нки. Тому соціальне право – це певне організа­ційне право, яке складає значну частину права. Ним охоплено норми різноманітних людських стосунків, які існують в таких формах співжиття, як сім’я, підприємство, громада тощо. Відтак поняття соціального права в Ерліха є надзви­чайно широким (певною мірою, подібне до ан­тропологічного поняття права Л. Поспішила, який у своїх завершальних працях визнавав мо­жливість існування «права» в будь-якій людській групі, наприклад, сім’ї [200; 199]). Характерис­тикою права Ерліх вважає і «загальне усвідом­лення», фундаментальне значення необхідності певної норми, соціального характеру примусу права. Доведення такої необхідності (факт усві­до­млення) правової норми, що отримало назву «тео­рія визнання», у порівнянні з відмінними теоріями примусу – одна з найістотніших заслуг Ерліха.

Право юристів – це сукупність норм-рішень (Entscheidungsnormen), тобто правових поло­жень, відповідно до яких суди вирішують пра­вові спори. Останні виникають, вважав Ерліх, через недосконалість, неповноту «організацій­ного права», його нездатність вирішити виражені суперечливими інтересами конфлікти, врегулю­вати нові ситуації. Норми-рішення впливають і на «внутрішній порядок» суспільства. Вони, на відміну від «організаційного права», спрямова­ного на «мирне впорядкування», зорієнтовані на вирішення спорів. Й оскільки останнє є завдан­ням юристів, і передусім суддів, а ті «творять» його, це право Ерліх назвав «правом юристів». Воно фіксується в письмових правових поло­женнях, узагальнених передусім у відомих нам згодом «таблицях», «правдах», і, нарешті, кодек­сах (хоча останні відображають не лише правові положення). Право юристів і стало, передусім, основою законоправа. Формування правових по­ложень – теж результат соціального процесу, зміст якого залежить від суспільства, а форма – від юристів.

Державне право – це всі правові приписи, які, як уважав Ерліх, створені «лише державою» і «без якої вони не могли б існувати». На відміну від, здавалося б, синонімічного поняття законо­права, яким позначається санкціоноване «на­родне право» чи право юристів, державне право в цьому розумінні – це передусім організаційні приписи військових, поліцейських і податкових законів, а також «норми втручання» (Eingriffsnor-men). Останні, за Ерліхом, — це но­рми, за допо­могою яких держава запроваджує зміни в соціа­льні структури. Визнаючи зрос­тання об’єму державного права в свою епоху (це властиво й сучасній епосі), Ерліх разом з тим помірковано оцінював значення держави в ево­люції права.

За Ерліхом, держава, – це орган сприяння су­спільству, вона зокрема сприяє здійсненню за­снованого в ньому права. Це розуміння віддзер­калює розуміння ролі державного права і дер­жави Ерліхом. На перше місце в системі «дер­жава – суспільство» він ставить суспільство, про що свідчить і його цей відомий вислів:

«[ц]ентр ваги розвитку права в наш час, як і в усі інші часи, знаходиться не в законодав­стві, не в юриспруденції чи судочинстві, а в самому суспі­льстві» [51-iv, с. 13 ]

Прикметно, що в тексті самої праці «Основи соціології права», яка теж містить подібне ви­словлювання, замість терміна «законодавство», Ерліх уживає слово «державна діяльність» (Staatstätigkeit) [51-iv, с. 330].

Концепція «живого права», протиставивши останнє право «формальному», розширює право­розуміння, включаючи в нього й «правові» но­рми «дійсності», не тільки «правових текстів». Разом з тим, Ерліх не дає чітких критеріїв роз­межування права й інших соціальних норм (де­тальніше див. про це в частині, де йдеться про критику його поглядів). Загалом же, не відкида­ючи офіційного державного права (що йому ча­сом приписують), вчений, по суті, розширює базу праворозуміння, сприяє глибшому дослі­дженню його джерел.

Соціологія права як емпіричне правознавс­тво. Ерліх критикує тодішню позитивістську юриспруденцію, оскільки вважає, що вивчення правознавством лише державного права, законо­давства, є недостатнім для осягнення природи й дійсності права. «Державно-правове» право­знав­ство, вважає Ерліх, це не наука, натомість – вид техніки, ремісництво, штучне мистецтво, зайняте виданням законів, їх коментуванням. Правознав­ству слід, зате, спрямувати свої зу­силля на вдос­коналення правової дійсності, практики. Рушій­ною силою цього має стати со­ціологія права як основа правознавства.

Ерліх дотримувався традиційних поглядів на юриспруденцію, як на теоретичне вчення про право (правознавство) і практичне вчення про право (практична юриспруденція). Право – фе­номен соціальний, й відтак, за Ерліхом, кожен тип юриспруденції є частиною суспільствознавс­тва. Разом з тим, правознавство – частина теоре­тичного суспільствознавства, соціології. Соціо­логія ж права – це наукове вчення про право. Ра­зом з тим, соціології права є й методологічною й емпіричною дисципліною. Емпіричні дослі­дження права, вважав учений, мають проводити університетські кафедри соціології (права) та економіки.

Зважаючи на незалежну, критичну, спогляда­льну роль, яка відводилася Ерліхом юристам у царині права, його ідеї, поряд з ідеями інших представників школи «вільного права», хоч і мали певне поширення, не були повністю прийн­яті континентальною європейською традицією права, орієнтованою на сувору ієрархію джерел права, пріоритет законодавства у як основи ви­несення судових рішень. З більшим ентузіазмом їх було сприйнято в США, зокрема авторитетним представником соціологічної юриспруденції Па­ундом; таке сприйняття пояснюється і особливо­стями правової системи США, в якій більш істо­тна роль відводилася прецедентному праву, суд­дям загалом, «праву в дії», аніж «праву в кни­гах».

Соціологічна юриспруденція стала дослідни­цьким напрямом правознавства, який враховує і знання не правових напрямів дослідження, пере­дусім, соціальної теорії. Ця юриспруденція наго­лошує на потребі юристів у спеціальному соціо­логічному знанні – це положення сьогодні стало майже загальновизнаним, знайшло пода­льший розвиток у сучасних правових системах [158, с. 814]. Сто років тому таке було немис­лиме, й ча­сто розглядалося упереджено.

Соціологічний підхід до права як метода. Соціологія права, соціологічна юриспруденція конкретизували основи соціологічного підходу до права. Як відзначає С. І. Максимов, і це без­посередньо стосується й підходу Є. Ерліха,

«[с]оціологічний підхід до права почи­нався з емпіричного знання, яке не обмежу­валося прос­тим описом і систематизацією історично встано­влених форм права, а праг­нуло осягнути їх соціа­льні функції. Співвід­ношення юридичної догма­тики і соціологіч­ного підходу – це співвідно­шення вивчення структури і функції права.

Пізнання функцій права досягається шляхом з’ясування зв’язку юридичних ін­ститутів з реаль­ним життям суспільства, з його потребами. Ре­зультатом такого ви­вчення є погляд на право як на історично вироблений продукт соціального життя. За штучними установленнями соціолог відкри­ває певну соціальну необхідність. Осяг­нення ж цієї необхідності приводить до розу­міння, з його точки зору, істинної реальності права, яка є нічим іншим, як реальністю соціаль­ного життя.... Тепер вже йде мова не про ви­вчення умовних установлень у межах іс­торич­ного правопорядку, а про пізнання са­мих факти­чних основ права.... Особливістю соціологічного підходу є те, що він не роз­риває право і життя, а навпаки, підкреслює зв’язок права з життям, з соціальним бут­тям» [184, с. 59-60].

Соціологічне дослідження права, проте, вима­гало відмінної від існуючої на той час методоло­гії права. На зміну суто умоглядної юриспруден­ції мала прийти нова юридична логіка, котра не була чистою логікою. Як відзначає професор Чернівецького університету А. А. Козловський,

«[з]дається склалася парадоксальна ситу­ація: автор «Юридичної логіки» виступає проти логіки. Насправді ж парадокс тут тільки уявний. Є. Ерліх виступав проти аб­солютизації юридичними пози­тивістами ви­користання в праві саме формальної логіки, але доводив необхідність застосування ло­гіки більш вищого порядку, яка би врахову­вала всю суперечливу динаміку соціально-правових процесів у суспільстві, тобто стве­рджував важли­вість переходу юридичної практики на рівень засто­сування діалектич­ної логіки права» [82, с. 236].

Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між «діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логіч­ними настановами й судовою практикою», про­фесор Козловський вказує на те, що Ерліх пока­зує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній практиці, радше ніж «пере­ходить з одних крайнощів до інших, тобто від абсолютизації логіки юридичними позитивіс­тами до логіки негативізму представників «жи­вого права», як його в цьому критикували, на­приклад, критики Й. О. Покровський [82, с. 236].

Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної думки, який отри­мав назву «вільне вчення про право», «вільне правознавство», рух «вільного права».

Рух «вільного права» і Ерліх. Ерліх – один із засновників руху вільного права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознахо­дження», першим, хто обґрунтував засади віль­ного правознавства. Про це він пише в передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правозна­ходження і вільне правознавство», посилаючись на піонерську працю «Прогалини в праві» (1888). Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф. Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «гово­риться про те саме, однак на основі нової, фран­цузької літератури й матеріалів судової прак­тики». Ще пізніше, в 1906 р., вийшла під псевдо­німом змістовно подібна праця іншого представ­ника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж до­водить першість Ерліха [146, с. 203]. Ерліх був особисто знайомий з усіма головними німець­кими представниками руху (дослідник А. Фоулкс наводить дані про їхню зустріч у гостях у Г. Рад­бруха 24 липня 1910 р.). Більше того, Ерліх вва­жається «духовним главою» руху [110, с. 377; 143, с. 408]. Разом з тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер, Ерліх «сприйнятий не був» [137, с. 94].

Школа «вільного права» (Freirechtsbewegung) – впливовий напрям юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мі­рою, Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напряму, послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.

Цей напрям, подібно до правового реалізму [181] в США, став критичною відповіддю на де­які формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст. Пануюча тоді в Європі сувора «позитивіст­ська» юриспруденція, «пандектизм», стали нау­ковою концептуалізацією широких кодифікацій­них процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять» (Begriffsjurispru-denz), яка у формі сукупності рі­зних правових концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як цілісну си­стему, охоплю­ючи його розвиток з часів Римсь­кої імперії до тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси всеохоплюючими концептуа­льними системами права, відзначаючи, що судді, вирішуючи справи, не повинні зверта­тися до ін­ших джерел, окрім як цих кодексів. Право, вва­жали пандектисти, це замкнута логі­чна система аксіом і умовиводів, з яких випли­вали, шляхом логічної дедукції, – від більш зага­льних право­вих норм і принципів, – правильні висновки при вирішенні правових питань. Право є визначеним, об’єктивним, уніфікованим і пе­редбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним, не­дискреційним процесом [127, c. 314].

Проте ці позиції було піддано критиці.

Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху, указав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що судові рішення не є результатом лише фор­мально-логічних дедуктивних операцій. Він від­значав і те, що кодекси не містять деяких необ­хідних для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими і суперечли­вими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й навіть судовим правотворенням. Оцінюючи пандектизм, він вважав його «перебі­льшеним культом закону».

Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Ка­нторович, Ф. Жені поглибили критику. Роз­гля­даючи право як відображення соціальних те­нде­нцій та етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права – не результат логіч­них операцій, а наслідок органічного впорядку­вання процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя – це індук­тивний про­цес вироблення правових норм у зро­стаючій пропорції; подібно до того, як форму­ються докт­рини експериментальної науки, фор­мується і прецедентне право – шляхом застосу­вання права до обставин кожної справи. Істот­ним чинником розвитку прецедентного права, на їхню думку, є особистість судді, його положення як ві­льного та творчого, але зв’язаного практи­кою дис­позитив­ного становища, суб’єкта [127, c. 315].

Прикметним є те, що представники цього на­пряму ратували за вивільнення суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових рішень із формальними джерелами пи­саного права. Їхня позиція: завдання теорії (тео­рій) юриспруденції – визнати й описувати при­роду й межі суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику. Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинс­тва: по-перше, судочинство – це засадничо ві­льна й творча діяльність з істотним обсягом дис­креційного правотворення; по-друге, писане право всіх видів (кодекси, закони, прецеденти) є природно неповним і неспроможним відповісти на всі правові питання; по-третє, всі правила правової інтерпретації, зокрема ті, котрі спрямо­вані на обмеження суддівської свободи, зв’язані з неочевидними ззовні ціннісними судженнями і позаправовими принципами. Ці положення, за­значає Д. Лінд, поділяли усі представники «віль­ного правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися [127, c. 315].

Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторо­вича. У передмові до посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає істотну вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боро­тьба щодо правової науки» (1906) «виклав чіт­кіше, ніж раніше, нову й доволі дискусійну док­трину школи вільного права. Слова «вільне право» породили чимало непорозумінь, які су­проводжували Канторовича все життя» [122, с. хііі]. Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович опублікував в Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм» (1934), яка своїм впливом обмежила значення школи американського правового реалізму. Ось як, зокрема критично, описує Канторович вчення про вільне право.

«Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну систему): традиційні дже­рела права, «формальне» право, закони і прецеде­нти, містять прога­лини, які заповнюються правом у випадку судового рішення, і це право має мати зага­льний характер, якщо йдеться про дотри­мання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий» матеріал має скла­датися з норм, правових норм. Це право «ві­льне» в тому розу­мінні, що воно не є форма­льним правом: його не було формалізовано, воно поки що знаходиться в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невислов­лених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирі­шення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм хара­ктер ціннісних суджень, і відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність фор­мального права й, часом, ніякою, але їхнє практи­чне значення часто є навіть більшим, бо існує ме­нша ймо­вірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Цей «вільно-правовий» тезис перебільшено тими реалістами, які вчать, що право склада­ється ви­ключно із судових рішень, а відтак з фактів» [122, с. xvi-xvii].

Ґудхарт зауважує, що революційний для єв­ропейського континенту погляд (на роль суддів та їхню діяльність), де основа права – це теоре­тично довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти не охоплюють усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова» справа, су­ддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи. Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ ст. [122, c. xvii], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у вченні про вільне право.

Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені своїм середо­вищем, історичними умовами, а також особливо­стями правової системи, якої воно стосувалося.

Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха. Останній, критикуючи пандектизм, називав його «правовим техніцизмом». Разом з тим, він не на­давав надмірно важливого значення «внутріш­ньому почуттю справедливості судді», як це ро­били Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, разом з тим виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя.

Перший чинник – ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує на наявність норма­тивного припущення про необхідність «правиль­ного» рішення. Тому він не погоджується з «тех­ніцистами», які заперечували цей чинник у судо­чинстві.

Другий чинник – соціально-історичний кон­текст справи. Кожна справа повинна розгляда­тися зважаючи на її історико-соціальний кон­текст. Для суддів обставини кожної справи – це «коефіцієнти соціальних тенденцій», і судді від­так повинні покладатися, принаймні частково, на домі­нуючі на час вирішення тенденції чи соціа­льні умови. Ерліх вважав, що відкрите визнання цього соціально-історичного аспекту права уможливило б розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових норм, зві­льнило б їх від «важких кайданів» техніцизму.

Третій чинник – «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь-якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода су­дді, за Ерліхом, – це не суб’єктивний інтуїти­візм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода від­повідального відношення до правового розви­тку, турбота судді про належність своєї особис­тості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чин­ники, писане право, історико-соціальний кон­текст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.

Особистість судді як гарантія правосуддя. Нині в Україні часто відзначається: однією з га­рантій здійснення правосуддя (незалежності су­ддів) є фінансування судів, його «особливий по­рядок», «стале забезпечення», що є частиною «механізму захищеності судової влади» [161-166]. Разом з тим, чи не можна говорити і про «особистість» судді, як гарантію правосуддя?

Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, ви­рішує, чи слідувати «букві закону». Зразковість здійснення правосуддя – результат «особисто­сті», сформованої й зумовленої почуттям спра­ведливості, ґрунтованому на тому, що Ерліх на­зиває «принципами правової традиції». Недоско­налість «особистості» – ймовірність зловживань. Завадити останньому можуть «суддівська тради­ція», «культура судового правоутворення» – саме це, як відзначає український дослідник англійсь­кої системи прецедентного права Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автоном­ність судової влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії зловжи­ванням з боку суддів [185].

Вважаючи, що «[ н ]емає жодної іншої гаран­тії правосуддя, окрім особистості судді», Ерліх вважає, що лише наділивши суддю свободою можна очікувати від нього відповідальності за «несправедливість», сваволю власних рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до «правильності» передба­чених правовими нормами правових фікцій чи «простого» здійснення намірів законодавця. Су­ддя, на думку Ерліха, повинен нести відповіда­льність за власні рішення, які уможливлені його свободою. В Ерліха така свобода носила одно­значно консервативний характер.

Сьогодні в Україні можемо говорити про пра­гнення уможливити й забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо). Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення й потреба) «бі­льшу свободу» суддів у прийнятті судових рі­шень? Чи матимуть «більшу свободу» судді, за­лежатиме як від «принципів суддівської тради­ції», особливостей правової системи України, й, безумовно, рівня розвитку «особистості су­дді», про яку говорив Ерліх.

Правозастосувальна діяльність, правозна­хо­дження як спосіб заповнення прогалин у праві. Однією з основних стадій застосування правових норм, як відзначається у сучасній тео­рії та прак­тиці права, є «пошук правової норми, яку нале­жить застосувати»*. Питання пошуку актуалізу­ється у випадку прогалин у позитив­ному праві – «відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’язків, які знаходяться в сфері пра­вового регу­лювання» [85, с. 432]; «повної або часткової від­сутності нормативно-правової рег­ламентації пе­вної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання» [95, с. 148]. Розрізня­ються прогалини в позитивному праві (повна від­сутність нормативно-правового дже­рела), в норма­тивно-правовому регулюванні (відсутність но­рми закону чи підзаконного акта), в законодав­стві (відсутність закону як нормати­вно-право­вого акта) та законі (неповне врегулю­вання пи­тання в даному законі) [85, с. 431].

У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин права В. В. Лазарєв писав:

«[н]а нашу думку, слід раз і назавжди відмо­витися від беззастережної тези про те, що про­галини в праві заповнюються су­дами чи іншими органами в процесі засто­сування права. Усунути прогалину в праві можна лише шляхом додатко­вої нормотво­рчості. Якщо доктрина і законо­давство ви­знають повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетент­них правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються прерога­тивою за­повнення прогалин. Всі інші дер­жавні органи, рі­вно як і громадські органі­зації (окрім відомих ви­нятків), колективи трудящих, наукові установи, окремі вчені і т. д. беруть діяльнісну участь у встанов­ленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення» [84, с. 131].

Через тридцять років той самий автор пише:

«[я]к фактично, так і юридично окремі поло­ження постанов вищих судових інстан­цій хоча і частково, але заповнюють прога­лини в праві. В. О. Туманов назвав Консти­туційний Суд пра­вотворчним органом по суті, хоча він формально й не відноситься до правотворчих. З точки зору існуючої прак­тики важко з цим не погодитися. Однак у силу конституційного принципу розпо­ділу влад Конституційний Суд не може бути за­конодавчим органом [85, с. 440].

Разом з тим, якщо виходити з того, що по­няття законодавства ((позитивного) права) вужче за поняття права, то закономірно ставити пи­тання про те, чи може конституцій суд, не бу­дучи законо давчим органом, бути органом пра­во творчим.

Якщо припустити, що «безпрогалинного» по­зитивного права не буває, то слід визнати (й про це свідчить практика), що судді часто мають справу з прогалинами в праві. У цьому зв’язку питання «свободи судді», «суддівського роз­суду», «вільного правознаходження» перено­сяться з теоретичної в практичну площину.

Тлумачення права як спосіб правознахо­дження. Одним із способів визначення права є його тлумачення при якому тлумачаться різні прояви права: принципи, норми, положення тощо. Останні часто бувають суперечливими, антиномічними.

Те, що Ерліх хотів підкреслити, коли говорив про складність судового рішення, Густав Радб­рух конкретизував і концептуалізував у «формулі Радб­руха», яка викладає підхід до вирішення ан­тиномій ключових правових цінностей: правопе­вності, справедливості (як рівності) та доцільно­сті [111; 174]. З такими антиноміями й мають справу судді. Їх вирішення часто потребує гер­меневтичного ін­струментарію. Як відзначає О. О. Мережко,

“[с]правді, право складається з визначених ан­тиномій, і це суттєвий аспект герменевтики, отже, завдання того, хто тлумачить право, зо­крема судді, полягає в тому, щоб правильно збалансувати ці ан­тиномії. Найчастіше розв’язання цієї задачі досяга­ється не за до­помогою якоїсь методології, а на ін­туїтив­ному рівні, тобто те, що називається гносео­логічним аспектом герменевтики, оскільки з точки зору гносеології є три джерела пізнання світу: до­свід відчуттів, розум та інтуїція. На жаль, інтуїції надається мало значення, але я особисто чув від суддів, що вони спочатку доходять висновку інтуї­тивно, а потім за до­помогою якихось логічних фо­рмул намага­ються це рішення обґрунтувати. Це свідчить про те, що пошук справедливості інтуїти­вний. Через це необхідно дослідити інтуїтивістсь­кий напрям, пов’язаний з феноменологією, теорією Лосського тощо.

... герменевтика (або мистецтво) тлума­чення перетворює право на справжню твор­чість. Право – це не наука. Право – це твор­чість. Стародавні юри­сти мали рацію, коли казали, що юриспруденція – мистецтво добра і справедливості, мистецтво, пов’язане з твор­чим пошуком добра і справедли­вості. Цей пошук здійснюється найчастіше на рівні ін­туїції» [186, с. 78].

Суддя і правознавець Б. Кардозо [181] ще у 1921 р. у праці «Природа суддівського про­цесу» (яка, до речі, німецькою мовою видавалася під назвою «Живе право»), осмислюючи «те, чим займаються судді», звертаючись до ідей Ерліха, писав, що «[п]ередусім в галузі конституційного права метод вільного рішення став... доміную­чим» [107].

В Україні сьогодні, як указує правознавець і суддя Конституційного Суду України (у відста­вці) М. І. Козюбра, не маємо чіткого теоретико-правового розуміння діяльності Суду. Професор Козюбра уточнює:

[т]лумачення, яке дається Конституцій­ним Судом щодо відповідних положень Конституції, за своєю гносеологічною при­родою та юридич­ними наслідками є, по суті, одного порядку з конкретизацією, яка здійснюється правотвор­чими органами. Тут також присутні елементи правотворчості. Працюючи [у 1996-2002 рр.] в Конститу­ційному Суді, я знаю, що загалом бі­льші­стю конституційних суддів ця позиція не сприймається. І завжди, коли десь стоїть питання про те, чи не буде це елементом правотворчості, відразу ж виникала ситуа­ція «давайте зупини­мося» [180, с. 23-24].

Професор Козюбра відзначає, «що правотвор­чість ні Конституційного Суду, ні судів загаль­ною юрисдикції не є безмежною, і

«вважа[є] сумнівними пропозиції... про не­обхідність чіткого визначення інтерпре­таційної і правотворчої діяльності Консти­туційного Суду законом.... Між тлумачен­ням і правотворчістю настільки тонкі межі, що їх більш-менш повна регламентація за­коном навряд чи можлива.... Основним же принципом такої діяльності має стати принцип самообмеження. Так, тут має спрацьовувати рівень професійної підгото­вки суддів, рівень відчуття цієї межі, пере­ходити яку заборонено. Регламентувати, на моє глибоке пе­реконання, – це обмежити можливості суду, зо­крема Конституційного Суду і вищих судових інстанцій судів зага­льної юрисдикції, при при­йнятті відповід­них рішень і, головне, при по­шуку права» [180, с. 24].

Отож, ідеї, подібні до тих, які висловлював Ерліх 100 років тому, висловлюються і нині.

Критика поглядів Ерліха та вчення про ві­льне право. Поряд з позитивною оцінкою спов­неного цінними дослідницькими міркуваннями доробку Ерліха, є й критична.

Загальновідомою є критика радянським пра­вознавством вчення про вільне право й відтак і поглядів Ерліха [75; 88; 89; 100].

Виникнення «буржуазних соціологічних тео­рія» радянське правознавство називало «поворо­том від принципу буржуазної законності до її розкладу», соціологічне праворозуміння – «про­тиставленням нормативному розумінню свого трактування права, що ототожнювалася з факти­чним ладом суспільства», й вказувало на «типові для буржуазного світогляду риси – ідеалізм і об­меженість» [89, с. 19]. «Відмінність соціологіч­них досліджень у галузі права в радянській і бу­ржуазній юридичних науках визначається різним трактуванням самого розуміння права і його сут­ності. Цією протилежністю і зумовлена відмін­ність завдань і висновків соціологічних дослі­джень права в радянській юридичній науці і в дослідженнях буржуазних авторів» [89, с. 19]. Природно, що з таких позицій соціологічне пра­ворозуміння Ерліха, його ідеї вільного правозна­ходження як такі, що могли піддати сумніву іс­нуючий радянський лад, ослабити його засади, розглядалися критично й вороже.

Проте не лише радянське правознавство кри­тикувало погляди Ерліха. Це робили й інші пра­вознавці, колеги-представники вчення про вільне право (згадуваний Г. Канторович), інші теоре­тики й філософи права (Г. Кельзен, В. Фрідман).

Одним із затятих опонентів Ерліха був Ганс Кельзен, який виступив з різкою критикою «Ос­нов соціології права» Ерліха. Кельзен, серед ін­шого, вказував на неприпустимість змішування проблем і методів нормативної юриспруденції і «пояснювальної» соціології права, введення по­ряд з поняттям норми права поняття правового положення [124].

У відповідь на критику Ерліх писав:

«Термінологією я займаюся загалом на­сті­льки, наскільки це необхідно, щоб бути зрозумі­лим в науковому світі. Предметом соціології права є не термінологія, а співвід­ношення між правом і суспільством. У своїй книзі я дослі­джую, як право народжується у суспільстві, як воно концентрується в юрис­пруденції і законодав­стві в правові поло­ження, і як воно зворотно впли­ває на суспі­льство. Що Кельзен цього всього не зрозу­мів, мене не дивує, оскільки.. у кельзенівсь­кій критиці майже ні про що інше не йдеться, окрім як про термінологію. Тому справа не в мені, а в тому великому інтересі, який Кельзен відводить терміно­логічним питанням, які лежать у межах його власного розуміння» [Цит. за: 88, c. 142].

Сучасний дослідник Дуглас Лінд відзначає, що ідеї вільного вчення про право мали віднос­ний успіх: дискредитували пандектизм, знайшли практичне втілення. Наприклад, приписом роз­ділу першого Цивільного кодексу Швейцарії, судді уповноважуються вирішувати деякі справи «відповідно до норм, які б суддя прийняв, якби був законодавцем». Разом з тим, Лінд вважає, що ідеї вчення про підхід до прийняття рішення су­ддями не здобули підтримки. Причинами є дві крайнощі вільного правознавства: невизначе­ність й абсолютизм. Якщо Фукс і Гмелін вва­жали що все право є «невизначеним», то Ерліх і Жені, прагнучи усунути невизначеність, врешті решт не спромоглися довести «вільності» й не­обмеженості правосуддя.

Вольфганг Фрідман вказує на «три головні слабкості» доробку Ерліха, і пов’язує їх з праг­ненням мінімізувати правотворчу роль держави [113, с. 252].

По-перше, Ерліх не дає чіткого критерію роз­межування правових й інших соціальних норм. Незважаючи на історичний і соціальний факт їх співіснування, взаємозмінності, такий критерій потрібен. І дійсно, у праці «Живе право» (1911) читаємо:: «чи в таких випадках [при збиранні даних] йдеться про право, чи про звичай, це треба залишити на вирішенням тим, хто прояв­ляє більший інтерес до безплідної термінології» [45-iii, c. 5]. Отож, соціологія права Ерліха пере­буває на межі з загальною соціологією.

По-друге, Ерліх не розрізняє звичай як «дже­рело» і як тип права. Якщо в обох значеннях зви­чай домінує у примітивному праві та сучасному міжнародному праві, то в сучасному суспільстві істотним є лише значення звичаю як джерела. Сучасне суспільство потребує чіткого права за­конодавця. Останнє завжди, різною щоправда мірою, залежатиме від фактів права, проте його чинність як права не випливає з фактичного його дотримання. Усі праці Ерліха, вважає Фрідман, пронизані цим нерозумінням.

По-третє, Ерліх не послідовний у власній ло­гіці розмежування специфічних правових норм держави і правових норм, у яких існуючі соціа­льні факти лише доповнені санкціями держави. Перші охороняють специфічні інтереси держави, наприклад, конституційний лад, збройні сили, фінансові та адміністративні установи. Й, очеви­дно, тим більше сьогодні, що такі інтереси дер­жави, а відтак й питома вага відповідних право­вих норм, кількісно й за обсягом правового регу­лювання, збільшуватиметься. Мірою того, як со­ціальні умови потребують зростаючого держав­ного контролю, держава розширює сфери своїх інтересів. Внаслідок цього звичай поступається спеціально (принагідно) створеному праву, пе­редусім законам і постановам. Разом з тим, право, яке твориться центральною владою так само часто формує соціальні звички, як і саме себе.

Фрідман критикує й дослідницький акцент Ерліха. Він звертає увагу на істотну видозміну соціальних звичок людей після розладу норма­льного життя в СРСР*, системи освіти в період націонал-соціалізму, нових відносин роботодав­ців і працівників, сформованих фашистським законодавством. Замість того, щоб досліджувати подібні до зазначених зміни відношень держав­них норм примусу і соціальних «фактів права», Ерліх, вважає Фрідман, надмірно зосереджується на одному аспекті, розглядаючи його історично, радше ніж аналізуючи актуальний стан суспільс­тва. Хоча Ерліх історично не застав часів фаши­зму, відзначимо плідність цієї зауваги Фрідмана.

Фрідман конкретизує деякі можливі наслідки застосування постулатів вчення про вільне право. Останнє, відзначає він,

«відкидає юридичну логіку як фікцію та ілю­зію, проте не зупиняється на аналізі пра­вового процесу як правової дійсності. Воно має власну ідеологію: творчий правник, ві­льний та незв’язаний «параграфним пра­вом», знаходить право згідно зі справедливі­стю. Кілька представ­ників цього радикаль­ного руху навіть закликали до того, щоб на­дати судді повну свободу. Проте вони ж хо­чуть, щоб суддя змінював право (ма­ючи на увазі передусім законодавство, яке є голо­вним джерелом права у континентальній си­стемі) у тій частині, де буква закону не від­повідатиме вимогам справедливості. Таким чином вони тео­ретично стали передвісни­ками того, що стало ре­альністю у судочинс­тві фашизму. Як практика німецьких судів в часи цього режиму, яка поля­гала в ігнору­ванні конкретних і сумнівних поло­жень за­кону, коли ті не відповідали принципам на­ціонал-соціалізму, так і повноваження суд­дів, за законом 1935 року, за яким ті уповно­важені накладати покарання, незважаючи на відсутність відповідного положення, у випа­дках, коли це відповідає «здоровому інстин­кту народу», є імо­вірними неочікуваними наслідками застосування постулатів вчення про вільне право» [113, с. 343].

Не менш жорстко критикує погляди вчення про вільне право, а точніше, його можливі нас­лідки, Г. Канторович:

«[щ]е один приклад неправильного вжи­вання терміна «право» (що було б більш небезпечним, якби не було, на щастя, менш популярним) – вважати правом не сукупні­стю норм, а масою реальних фактів, на­приклад, поведінки суддів. «Колишню по­ведінку суддів можна описати, даючи певні узагальнення, які ми називаємо правилами й принципами права» [Канторович цитує Дж. В. Бінгема з праці «Що таке право» (1912)]. Цей погляд екстремістів американ­сь­кого «реалізму» спричинив би до вини­щення правознавства в тому вигляді, в якому ми його знаємо на сьогодні в кожній країні. Донині діє засадниче припущення про відому різницю між правовими і не правомірними діями суб’єкта, правомір­ними чи неправомірними рішеннями судів. Але неправомірні дії та рішення є такими ж «реальним», як і правомірні дії суб’єкта рі­шення, й їх неможливо відрізнити, окрім як че­рез застосування до них норм права, які відтак мають бути чимось іншим. Максиму «сила – це правда» (might is right) краще полишити німець­кій Realpolitik. Цим ми та­кож позбавляємося й ще більш радикаль­них спроб Карла Шмітта, найбільшого кон­ституційного авторитета тре­тього рейху, замінити «лібералістичний» дуалізм правил і фактів «живою» єдністю права і «конк­ре­тного порядку» (konkrete Ordnung). Його «по­рядки» є нічим іншим, як сукупністю соціально зв’язаних правових прав в їх­ньому дійсному за­стосуванні в конкретний момент. (Для того, щоб зрозуміти цю ко­лись загальноприйняту ні­мецькими вчите­лями права доктрину, серед яких Шмітт був офіційно призначеним фюре­ром, слід нага­дати, що в німецькій мові словом Recht по­значають і право, і закон.) Права, втім, не можуть займати місце норм права, оскільки вони їх передбачають. Подібний критицизм сто­сується й нині неіснуючої екстремістсь­кої авст­рійської школи правових соціоло­гів, які опису­ють право як змішану сукуп­ність правил і соціа­льних умов, й поодино­ких авторів, які вважать право психологіч­ним феноменом. Усі ці спроби – випадки повернення до докритичного натура­лізму ХVII ст., якими б сучасними вони не пред­ставлялися» [122, c. 19].

Жорстким був і висновок радянського право­знавства:

«‘історичною заслугою’ Ерліха та [авст­рійсь­кого соціолога] Реннера є й те, що вони, пого­джуючись з ідеєю ‘соціальної фу­нкції’ права французького синдикаліста Ле­она Дюгі, сприяли певною мірою форму­ванню фашистської «право­вої теорії» в Ні­меччині» [88, с. 150].

Черговий раз переконуємося, що свободою, як і хорошими ідеями, чи грошима, можна кори­стуватися як заради блага, так і заради зла.

Актуальність інших ідей, наукової спад­щини Ерліха. Звичайно ж, неможливо оцінити й викласти увесь науковий спадок Ерліха в ме­жах невеликого нарису. Разом з тим, хотілося б окре­слити й кілька інших цікавих й актуальних пи­тань і тем, вартих додаткового дослідження.

1. Перегляд доробку Ерліха. Чи дійсно Ерліх «заперечував базовий принцип сучасної йому правової теорії про те, що держава є джерелом права» [89, c. 39], «стверджував, що право коре­ниться не в законах, а в самому суспільстві» [198, с. 261], «що оскільки... позитивне право не відбиває у своєму змісті всієї багатогранності життя, [він вважав, що] воно є мертвим» [83, с. 429]? Який зв’язок доробку Ерліха й інших соці­ологічних і етнографічних досліджень на тере­нах нинішньої України того часу, зокрема вже згадуваної Комісії для виучування звичаєвого права України Всеукраїнської Академії наук*? Ці питання ще потребують відповіді.

Видається, що вивчення оригінальних праць Ерліха з ідеологічно-нейтральних позицій сприя­тиме кращому розумінню нюансів положень, ідей Ерліха, а відтак і, можливих на їх основі, підходів до вирішення актуальних науково-прак­тичних питань.

2. Роль Ерліха як оригінального мислителя, со­ціолога права. Наукознавчо слід з’ясувати роль Ерліха у заснуванні, становленні соціології права. Примітно, що одні називають його засно­вником соціології права (М. Ребіндер, щоправда, уточнює, – засновником німецькомовної соціоло­гії права, Т. Райзер, В. П. Марчук, С. В. Савчук), тоді як інші навіть не згадують його в своїх, не менш авторитетних, оглядах історії соціології права (M. П. Баумгартнер).

3. Ефективність закону і праксеологія права як соціальна інженерія. Цікавими є Ерліхівські думки як основа критичної оцінки сьогодніш­нього стану законотворення і реалізації закону. «Закон не достатньо схвалити; він ще має мати здатність бути впровадженим», – писав Ерліх у «Соціології права». Соціологія права Ерліха до­водить утопічність суто раціоналістичних кон­цепцій права, котрі видають бажане за дійсне. Соціальний устрій суспільства є, якщо не вирі­шальним, то одним із визначальних чинників як ефективності права, так і конструювання будь-якої реалістичної концепції права. Ті, хто це за­перечуватиме, займаються, як мінімум, написан­ням фантазій на обрані теми, а як максимум, прагненням втілити в життя небезпечні ідеї.

Останні події в Україні, пов’язані з «помаран­чевою революцією», дають підстави говорити про зростаюче значення суспільства та правосу­ддя [168] в Україні. Видається (звичайно ж, це, предмет окремого дослідження), що положення статті 10 Конституції України про державну мову стали виконуватися «більш ефективно» не так у силу дії самої статті чи рішення Конститу­ційного Суду України в справі про державну мову [167], як у силу зростаючого інтересу до української мови на тлі нещодавнього «націона­льного пробудження».

Незнання реальності (життєвості) «організа­ційних форм» суспільства може в процесі зако­нотворення з одного боку привести до їх руйну­вання, з іншого – нав’язувань оманливих, хоча й кон’юнктурно привабливих ідей про те, що для вирішення соціальних проблем достатньо схва­лити необхідне законодавство.

4. Засади винесення судових рішень, розсуд су­дді, участь народу в здійсненні правосуддя в Україні. У світлі зазначених тем, мовою Ерліха, можна поставити кілька теоретико-практичних пи­тань. Стаття 213 ЦКП України передбачає, що «[р]ішення суду повинно бути законним і обґру­нтованим». Разом з тим, вважається, що «[з]акон-ним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом»

Що розуміється під терміном «закон»? Чи означає це, що суд не вправі вирішувати справу згідно з іншими джерелами права?

Законом України «Про судоустрій» передба­чається, що «[с]уддям забезпечується свобода неупередженого вирішення судових справ відпо­відно до їх внутрішнього переконання, що ґрун­тується на вимогах закону» (п. 6 статті 14) (по­рів. зі статтею 62 колишнього ЦПК*). Що озна­чає «свобода неупередженого вирішення судових справ»? Де межі цієї «свободи»? Чи стосуються слова «що ґрунтується на вимогах закону» слів «внутрішнього переконання» чи слова «сво­боди»? І що, якщо «вимоги закону» суперечать поняттю судді про те, що означає «бути справед­ливим»? (стаття 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, зі змінами і доповненнями) зо­бов’язує «вперше призначеного суддю» прийн­яти присягу такого змісту: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим».) Чи означатиме це, що суддя, за «порушення законо­давства при розгляді судових справ» буде «лише» притягнутий до дисциплінарної відпові­дальності (стаття 31 Закону України «Про статус суддів»), а за порушення присяги (тобто за те, що не «буде справедливим») буде «звільнен[им] з посади» (стаття 15 Закону України «Про статус суддів»)?

Чим повинен керуватися «[н]арод [,який] без­посередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (п. 3 статті 5 Закону України «Про судоустрій Укра­їни»)? Чи означає положення про те, що «[н]ародні засідателі під час здійснення правосу­ддя користуються усіма правами судді» (п. 2 ст. 65 Закону України «Про судоустрій України»), а не обов’язками, що вони (народні засідателі) можуть керуватися й іншими джерелами права при вирішенні судових справ? Як розуміти залу­чення «народу до участі у здійсненні правосу­ддя» – як прагнення зробити суд більш «соціаль­ним», а чи соціум – більш «судово-свідомим»?

5. Юридична освіта, її зміст. Доречними, ак­туальними видаються погляди Ерліха на зміст юридичної освіти. Ерліх, як досвідчений дослід­ник, викладач, університетський функціонер, мав неабиякий освітній та академічний досвід. Ви­ступав за розширення змісту юридичної освіти. Зокрема 1912 р. на засіданні Конгресу німецьких юристів він представив доповідь, в якій обґрун­ту­вав необхідність звернення більшої уваги до ви­вчення майбутніми юристами психологічних, еко­номічних і соціологічних питань права [50]. Сього­дні його тоді революційні ідеї стали реаль­ністю.

Ерліх вказував і на те, що юридична освіта повинна «навчати» не лише законодавства, а й права в дійсності. Відтак прихід випускника на практичну роботу не супроводжуватиметься «переучуванням» згідно з тим, як «все є наспра­вді». Майбутні юристи, можемо сказати, тлума­чачи Ерліха, не повинні перетворюватися у «док­тринальні автомати», а радше – ставати свідо­мими й конструктивними учасниками соціаль­ного життя, навіть «соціальними інженерами».

6. Інша актуальна тематика. Можлива поста­новка й розгляд в контексті Ерліхівських думок інших актуальних проблем, як наприклад. Чи не є рецепція, адаптація, апроксимація украї­нського і «європейського права» соціальною проблемою? Де з соціологічно-правової точки зору пролягає межа між реальним і чинним та належним, і яка при цьому роль права? Яка при цьому роль в сучасному суспільстві «інфра­права» [176], що є соціальним інститутом, який має не лише позитивні для суспільства функції, а й, знач­ною мірою, функції негативні (дисфунк­ції)?

Одна справа – правознавче вивчення соціаль­них явищ як факту, наприклад, хабарництва, «по­нять» злочинного світу в Україні, відносини сто­совно яких – соціальна реальність, й інша – ви­знання і санкціонування цих норм. (Краще розу­міння соціальних явищ сприяє кращому розу­мінню шляхів використання закону як інструме­нта соціальної регуляції й контролю. Це водно­час сприятиме трансформації існуючих соціаль­них відносин і норм у такі, які представляють кращі якості людини та суспільства.)

Деякі висновки. Ерліх як науковець розпочав як історик (римського) права, продовжив як со­ціолог (розробивши соціологію права) і завер­шив як філософ права. Розглядаючи право як «живий» феномен, норми права, як «живу» енер­гію, він виявив й емпірично конкретизував його глибокий зв’язок з багатогранним, структурно різноманітним суспільством. Не відкидаючи ролі держави в правотворчості, Ерліх разом з тим ак­центував увагу на необхідності вивчення «жи­вого права, як внутрішнього порядку людських спільнот». Він переконливо показав, що існує не лише державний, але й соціальний примус «права». Ерліх чесно визнав, що судді застосо­вують не лише існуючі норми законодавства, але й, у силу прогалин в останньому, займаються «право­знаходженням». Замість того, щоб за­крити очі на існуючу проблему, він натомість запропонував її наукове обґрунтування та розробку. Судді в Ер­ліха – це не «судді сваволі», чи «судді пануючого режиму» (що в принципі можливе також), зате «судді в кращому розумінні слова». Судді – це досвідчені юристи, зайняті не тільки застосуван­ням законодавства, але й спостереженням за со­ціальним життям, й часом творенням права, оскільки вони його найкраще знають і відно­сяться (мають відноситися) до нього як до кра­щого творіння соціуму. Сьогодні вже не вида­ється дивним, що «народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних», а саме це, мабуть, і є проявом донесення соціальності права, адже саме вони, звичайно ж в ідеалі, сприяють судді в «правознаходженні». Суддя сьогодні вже «не один» у своєму правознаходженні. І лише врахо­вуючи цю соціальність права, й може судове рі­шення вважатися таким, наприклад у випадку нашої країни, що винесене «іменем (народу) України», й бути обов’язковим до виконання на всій території України.

До вивчення наукової спадщини Ерліха нас зобов’язує не тільки й не стільки спільна геогра­фія, скільки його правознавчі здобутки. Актуа­льність його ідей, цінність часто суперечливих спостережень і міркувань, думок для сучасного українського правознавства полягає у їхній здат­ності сприяти плюралізації й конкретизації пра­ворозуміння, критично-конструктивному підходу до вирішення актуальних проблем суспільство-, право-, державотворенню в Україні. Відзнача­ючи цінність самої можливості, подарованої епохою, «переглянути» й «повернути» Ерліха у нинішній правознавчий дискурс, зробімо це му­дро, вдумливо й далекоглядно.

Список літератури

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: