ПРЕДЫСТОРИЯ ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА; НАРОДНОЕ ПРАВО 4 страница

Такая парадигма общественного порядка, когда право в основном растворено в религиозных, политических, экономических, семейных и про­чих институтах и процессах, и тезис о том, что такой общественный по­рядок исторически предшествовал развитию правовых систем западной ци­вилизации, были впервые выдвинуты более ста лет назад в работах сэра Генри Мэна. Он писал, что древние своды законов римлян, греков и ин­дусов и на Востоке и на Западе "смешивали религиозные, гражданские и просто моральные предписания без малейшего внимания к их сути" и что "отделение права от морали и религии от права принадлежит лишь к более поздним стадиям умственного прогресса. Даймонд на эти замечания дает ответ, что ранние кодексы содержат "очень мало религиозного", что они "всецело светские", что они "не являют собой никакого сме­шения права и религии". Но ведь ответ этот базируется на совершенно произвольном допущении, что именно есть право, а что есть религия"⁸. Мэн, по сути, доказывал, что те нормы, которые современному наблю­дателю кажутся "исключительно светскими", скажем, что за убийство свободного человека надо платить вергельд в 100 шиллингов, а за убийство аристократа — в 300, — на деле тесно пере-

Германские народы ЩШм^ТнароС —№»"** «"**««Романские народы ЩЩ ^{Баст и} Р^т°^н' ■•■■ — ^гР^а™^цы.""Р™*****.

^/уу^^/_у Кельты Васки

Карта L Западная Европа около 1050 г.

плетены с моральными и религиозными нормами общества. Недостаточно сказать, что такая норма отличается от современных правовых норм постольку, поскольку не было централизованного управления или другой специальной "юридической машинерии" для проведения в жизнь этого закона (как считал Деннис Ллойд)⁶⁹, или постольку, поскольку способ проведения закона в жизнь (испытанием или компургацией) был религиозным, а сама норма носила светский характер (как настаивает Даймонд) - Важно здесь то, что вся германская система правил денежной компенсации за обиды была частью парадигмы wyrd и lof, виры и бота, а также и mund, frith, borh, wed. Эти правила были частью системы судьбы и чести, которая сплавила право с религией, политикой, эко­номикой, узами клана и дома. Даймонд доводит свою мысль до абсурда, когда заявляет, что большая часть древнееврейского ветхозаветного права является также "светским правом", абсолютно отличным от религии. Древние евреи никогда не признавали такого отличия и осудили бы его; для них каждое слово Библии было священно.

12-499

Я убежден, что обычное право народов Европы VI — X вв. было слито воедино с религией и моралью, но в то же время это было право, правовой порядок, правовое измерение общественной жизни. И я также убежден, что имеет смысл определять как правовое измерение общественной жизни раз­деляемое членами сообщества ощущение (любого сообщества, будь это семья, квартал или школа) того, что они связаны взаимными правами и обязанно­стями, исходящими от признаваемого ими всеми авторитета. Как только ре­бенок взывает к принципам равенства, последовательности, соблюдения обе­щания или правила, например, он считает, что имеет право на игрушку, по­тому что брат уже ею играл, а они всегда играют по очереди, и потому что она его, и потому что папа так сказал, тогда имеет смысл говорить об об­ращении к справедливости или к праву. В некоторых системах воспитания такой аргумент может быть отвергнут, особенно в тех, которые находятся под сильным влиянием конфуцианской этики. Однако уже то, что такой ар­гумент придется опровергать, служит некоторым доказательством того, что он отражает принцип, свойственный общественной организации.

Не то чтобы семья (или деревня), где руководствуются конфуциан­ской этикой, не имеет закона, однако правовое измерение ее жизни полно­стью подчинено неправовому, fa подчинено li. He то чтобы у людей народа тив нет права, однако их законные права и обязанности полностью вплетены в религиозные и другие институты и ценности. Народное же право герман­ских племен Европы роднит с этими и другими незападными правовыми порядками именно то обстоятельство, что народное право было подчинено обязательствам рода, сеньории и королевской власти и сплетено с герои­ческой борьбой за честь в мире, управляемом судьбой, вирд.

Если определить общее в этих разных правовых порядках одной фра­зой, то это святость обычая. Обычай священен и священны его нормы. Говоря словами Софокла, "эти законы не нынешнего дня или вчерашнего, они живы вечно; и никто не знает, когда они были нам впервые открыты" ("Антигона"). В таком правовом порядке закон не является чем-то, что сознательно созда­ется или переделывается центральной властью; власти время от времени осу­ществляют законодательную деятельность, однако по большей *части право вырастает из способов и норм поведения, нравов и привычек народа и об­щины. Более того, в таком правовом порядке обычай не подвергается созна­тельному, систематическому, постоянному рассмотрению юристов. Обычай столь свят, что его даже не обязательно называть священным, его просто уважают и соблюдают, не задавая вопросов.

И все же обычное право германских племен не очень легко подогнать к модели или архетипу обычного права как такового, как, впрочем, и к любой другой модели, включая архаическое право и первобытное право, хотя бы потому, что оно подпало под влияние христианства. Возникновение христи­анства и его распространение по Европе являются событием уникальным, ко­торое не поддается объяснению никакой теорией общества. Вступив в про­тиворечие с германским мировоззрением и расколов жизнь на два царства, христианство поставило под вопрос высшую святость обычая, а с ним и вы­сшую святость отношений рода, сеньории и королевской власти. Христианство поставило под вопрос и высшую святость природы, например воды и огня, судебных испытаний. Однако, поставив под сомнение их высшую святость,

христианство не отрицало их святости вообще. Напротив, церковь поддержи­вала священные установления и ценности народа, включая испытания. Цер­ковь их поддерживала и одновременно ставила под сомнение тем, что вы­ставляла альтернативу более высокого порядка — царствие Божье, закон Бо­жий, жизнь грядущего мира. Когда жизнь раскололась на два царства, вечное и бренное, бренное понизилось в цене, но и только. Раскол произошел не в жизни общества, а в душе человека. Однако на общественную жизнь этот факт оказал косвенное влияние в некоторых важных отношениях. Основа на­родного права германцев осталась без изменений, однако некоторые его черты испытали сильное влияние христианских убеждений.

Если бы можно было вычесть из народного права германцев все следы христианства, это право с успехом можно было бы отнести к одному (или более) из архетипов правового порядка, предложенных теоретиками общества. Это право целиком попало бы в рамки архаического права — вместе с римским правом XII Таблиц, раннеиндусским и древнегреческим. Куда хуже оно вошло бы в рамки первобытного права. Право германцев можно было бы рассматривать как тип права, характерный для зарожда­ющегося феодализма. Несомненно, оно — пример обычного права. Однако подобные модели лишь частично применимы к правовым институтам фран­ков, англосаксов и других народов Европы VI — X вв. Эти модели не оставляют места ни книгам покаяний, ни религиозным законам, изданным королями, ни центральной роли духовенства на всех этапах управления. А главное, христианство придавало праву положительную ценность, что резко контрастирует с отношением к праву, характерным для религий или философий других обществ, сравнимых по общей структуре с христиани­зированными обществами Европы.

Однако же если сравнить положение церкви в германско-франкский период истории Европы с положением Моисеевых священников в племенной период истории Израиля, поражает двойственность отношения церкви к праву и ее "потусторонность". Ведь в то время неоъемлемой частью христианской веры считалось отрицание всякой ценности попыток коренным образом из­менить закон этого мира. Мирской закон считался справедливым и даже свя­щенным. Он проигрывал только в сравнении с законом Божьим, который один мог спасти злых людей от адского пламени.

Именно такое отношение к праву и к месту церкви в мире и претер­пело коренное изменение в конце XI и в XII в. Церковь вознамерилась пе­ределать и саму себя, и окружающий мир посредством права. Церковь сдела­лась юридическим лицом, видимой, корпоративной общностью, не зависящей ни от имперских, ни от королевских, феодальных или городских властей. Бы­ли сформулированы автономные своды права, сначала в рамках церковной сферы власти, а затем и в рамках разных областей светской сферы, — отчасти чтобы сохранить связность каждой власти, отчасти чтобы произвести реформу каждой из них, а отчасти чтобы уравновесить их все. Эти новые явления стали возможны только потому, что фундамент их был заложен раньше. Именно тогда была создана основа для формирования стабильных сообществ; этой ос­новой стал единый populus chnstianus, в котором не было ни отделения церкви от государства, ни отделения права от других средств общественного контро­ля. С социологической и исторической точек зрения существование такого единого общества было необходимой предпосылкой создания в будущем раз-

12*

нообразных, автономных, соперничающих систем права, как церковного, так и светского. Без этого единения новые правовые системы воспринимались бы как чисто механические и бюрократические, они не смогли бы достичь своих высших целей — связности, реформы и равновесия.

К концу XX в. предыстория западной традиции права приобретает осо­бую значимость. Уже на протяжении жизни двух поколений для западного обще­ства все более характерны зияющие пропасти между расами, классами, полами, поколениями. Узы веры ослабли, узы родства и почвы уступили место неясным и абстрактным "национальным идеям". С распадом стабильных сообществ Запад больше не верит в право как способ защитить духовные ценности от коррумпи­рованных сил социума, экономики и политики. Возврата к прошлому, конечно, нет, и уж менее всего к отдаленному прошлому начала западной цивилизации. Однако в наше скептическое время скептикам нелишне было бы спросить, каки­ми историческими путями человек Запада забрел в этот тупик, и признать свою собственную тоску по тем временам, когда люди и вправду верили, что "мир одо­левает закон, а любовь одолевает правосудие".

2.

истоки

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском: